申请人：张志强
委托代理人：北京常理知识产权代理有限公司
被申请人：刘巍
申请人于2018年6月7日对第10723953号“馋嘴羊”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求。我委依法受理后，依照《商标评审规则》第六条的规定，组成合议组依法进行了审理，现已审理终结。
申请人的主要理由：争议商标与申请人在先注册的第9992266号“蒙仁馋嘴羊”商标（以下称引证商标）构成相同或者类似服务上的近似商标，共存使用易造成相关公众对服务来源产生混淆和误认。争议商标是对引证商标的抄袭，被申请人申请注册争议商标的行为属于恶意抢注商标行为，违反了诚实信用原则，属于不正当竞争行为，将扰乱正常的市场秩序，损害申请人和消费者的权益，对申请人的正常经营活动造成不良影响。引证商标经过多年使用已具有一定的知名度和影响力，争议商标的申请注册侵犯了申请人的在先权利。综上，申请人依据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第九条第一款、第十条第一款第（七）项、第三十条、第三十二条、第四十五条及《民法通则》第四条、《反不正当竞争法》第五条之规定，请求宣告争议商标无效。
被申请人在我委规定的期限内未予答辩。
经审理查明：
1、争议商标由被申请人于2012年4月5日申请注册，经异议程序获准注册，注册公告日期为2015年7月14日，核定使用在第43类“咖啡馆；住所(旅馆、供膳寄宿处)；茶馆；自助餐厅；餐厅；快餐馆；饭店；养老院；日间托儿所(看孩子)；烹饪设备出租”服务上，商标专用权期限至2023年6月13日。
2、引证商标由申请人于2011年9月22日申请注册，于2012年12月28日获准注册，商标专用权期限至2022年12月27日，核定使用服务为第43类“住所(旅馆、供膳寄宿处)；饭店；餐馆；自助餐馆；快餐馆；流动餐饮供应；柜台出租；酒吧；旅馆预订；养老院”。
上述事实有商标档案在案予以佐证。
我委认为，《商标法》第九条第一款系总则性条款，一般不作为商标评审申请的直接法律依据，且其立法精神已在《商标法》具体条款的规定之中有所体现，《民法通则》第四条、《反不正当竞争法》第五条之规定的立法精神亦已体现在《商标法》具体条款的规定之中，本案适用《商标法》相关具体条款予以审理。鉴于在争议商标注册申请日之前，引证商标虽已提出注册申请，但尚未获准初步审定，故本案应适用《商标法》第三十一条之规定进行审理。根据当事人所提理由、事实和请求，本案的焦点问题可归纳为：争议商标与引证商标是否构成《商标法》第三十一条所指之情形。
商标近似的判定，首先应认定指定使用的商品或服务是否属于同一种或者类似商品或服务；其次应从商标本身的形、音、义和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力为标准，并采取整体观察与对比主要部分的方法，判断商标标志本身是否相同或者近似；同时，还应当考虑到商标的显著性、知名度和实际使用之情形。本案中，争议商标与引证商标均为纯中文文字商标，争议商标被引证商标所完整包含，两商标在文字构成、呼叫、含义等方面相近，若共存于同一种或者类似服务上，易造成相关公众对服务来源产生混淆和误认。争议商标核定使用的第43类“咖啡馆；住所(旅馆、供膳寄宿处)；茶馆；自助餐厅；餐厅；快餐馆；饭店；养老院”服务与引证商标核定使用的第43类“饭店、养老院”等服务在服务的内容、方式、目的、对象等方面相近，属于同一种或者类似服务。争议商标在上述服务上与引证商标已构成《商标法》第三十一条所规定之情形。争议商标核定使用的第43类“日间托儿所(看孩子)；烹饪设备出租”两项服务与引证商标核定使用的第43类“饭店”等服务不属于类似服务，争议商标在该两项服务上与引证商标未构成《商标法》第三十一条所规定之情形。
另外，《商标法》第十条第一款第（七）项主要禁止的是故意夸大商品或服务的功能、作用等，从而掩盖了商品或服务在质量、主要原料、功能、用途等方面的真相，欺骗消费者，容易使公众对商品或服务的质量等特点或产地产生误认的商标注册。本案争议商标使用在“饭店”等服务上不致造成相关公众对服务的质量等特点或者提供地产生误认，未构成带有欺骗性的标识。且申请人提交的证据亦不足以证明争议商标使用在核定服务上会造成相关公众对服务的质量等特点或提供地产生误认的后果，故争议商标的申请注册未构成《商标法》第十条第一款第（七）项所规定之情形。另，不良影响条款适用的前提是该商标的使用造成了对公共利益的损害，至于对特定民事主体权益的损害则不属于该条款的调整范围。
《商标法》第三十二条所称“在先权利”，是指在系争商标注册申请日之前，他人已经取得的除商标权以外的其他权利，包括商号权、著作权、外观设计专利权等。构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形，须满足的要件之一为：他人未注册商标于系争商标申请注册前在与系争商标指定的商品或服务相同或者类似的商品或服务上在中国已使用，并具有一定影响。本案中，首先，申请人无效宣告请求理由及证据中未明确提出争议商标损害其除商标权利以外的其他在先权利。其次，引证商标在争议商标注册申请日之前已获准注册，且我委已认定争议商标在“咖啡馆；住所(旅馆、供膳寄宿处)；茶馆；自助餐厅；餐厅；快餐馆；饭店；养老院”服务上与引证商标构成《商标法》第三十条所指之情形。再次，申请人未提交证据证明在争议商标注册申请日之前，其已于“日间托儿所(看孩子)；烹饪设备出租”服务或与之类似的服务上使用“馋嘴羊”商标或与之近似的商标并具有一定影响。由此，争议商标的申请注册未构成《商标法》第三十二条所规定之情形。
综上所述，申请人的无效宣告理由部分成立。
依照《商标法》第三十一条、第四十五条第一款、第二款、第四十六条及《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，我委裁定如下：
争议商标在“咖啡馆；住所(旅馆、供膳寄宿处)；茶馆；自助餐厅；餐厅；快餐馆；饭店；养老院”服务上的注册予以无效宣告，争议商标在“日间托儿所(看孩子)；烹饪设备出租”服务上的注册予以维持。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向人民法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我委。
国家商标局商标评审委员会
2019年03月05日
