申请人：吾志鹏
委托代理人：衢州市天昊商标事务所有限公司
被申请人：平方商标有限公司
委托代理人：上海恒方知识产权咨询有限公司
申请人于2018年12月17日对第10255264号“D平方”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
申请人的主要理由：争议商标与申请人名下第4088629号“平方”商标（以下称引证商标）构成相同或类似服务上的近似商标。申请人恳请根据《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第七条、第九条、第三十二条、第四十四条、第四十五条的规定宣告争议商标在“广告、货物展出、为零售目的在通讯媒体上展示商品、替他人推销、进出口代理”服务项目上的注册无效，维护申请人的合法权益。
申请人提交了以下主要证据：
1、关于第4088629号“平方”商标撤销复审决定书；
2、《（2015）京知行初字第4039号北京市知识产权法院行政判决书》。
被申请人答辩的主要理由：被申请人的品牌（D2 DSQUARED2）是被申请人在全球范围内的首创与首次使用，经被申请人多年的使用和经营，二者已紧密联系，不可分割，蕴含着申请人极高的知名度和赞誉度。争议商标与引证商标整体含义区别明显，不构成近似商标。且争议商标与引证商标面对不同消费群体，其销售渠道也存在巨大差别，不会造成消费者的混淆与误认。因此，恳请对争议商标予以维持。
被申请人提交了有关被申请人的知名度与争议商标宣传使用情况的材料作为主要证据。
经审理查明：
1、争议商标由被申请人于2011年12月1日提出注册申请，指定使用在第35类广告、替他人推销等服务上，于2015年8月14日获准注册。
2、引证商标由申请人于2004年5月28日提出注册申请，指定使用在第35类货物展出、推销（替他人）等服务上。被申请人于2012年9月5日对引证商标提出撤销三年不使用申请，经我局撤销三年不使用审理决定撤销引证商标；后申请人于2013年12月2日提出撤销复审申请，经我局撤销复审决定，撤销引证商标在饭店商业管理部分使用服务上的注册，在其他服务上予以维持。至本案审理时，引证商标因期满未续展已丧失商标权。
鉴于《商标法》第七条、第九条为原则性条款，其立法精神已体现在《商标法》的具体条款中，我局将适用《商标法》的具体条款审理本案。依据当事人陈述的理由及查明的事实，我局认为：
《商标法》第三十二条所保护的现有在先权利是指除商标权以外的其他在先权利，本案中，申请人并未明确其除了在先商标权以外，还享有何种在先权利。因此，申请人主张缺乏事实及法律依据，我局不予支持。
《商标法》第三十二条“也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”保护的是未注册商标所有人的权益。该项规定适用的前提是系争商标指定使用的商品或服务与申请人在先使用并具有一定影响力商标的商品或服务构成相同或类似。本案中，申请人提交的证据为引证商标的撤销复审决定书与一审判决书，上述证据仅可证明申请人的商标曾获准注册和已被撤销部分服务的事实，无法证明在争议商标申请注册之前，申请人已在与争议商标指定使用的广告、替他人推销等相同或类似服务上在先使用了并具有一定影响。故争议商标的申请注册未违反《商标法》第三十二条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定。
综上，申请人无效宣告理由不成立。
依照《商标法》第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，我局裁定如下：
争议商标予以维持。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2019年08月22日
