申请人：东莞市红谷网络科技有限公司
委托代理人：北京博导聚佳知识产权代理有限公司
原异议人：贝恩品牌控股有限责任公司
委托代理人：北京铸成联合知识产权代理有限公司
申请人因第12835644号图形商标（以下称被异议商标）异议一案，不服商标局(2017)商标异字第0000032407号不予注册决定，于2017年08月28日向我委申请复审。我委依法受理后，依照《商标评审规则》第六条的规定，组成合议组依法进行了审理，现已审理终结。
原异议人在异议阶段的主要理由：一、原异议人是“BRIAN ATWOOD及图”商标的所有人，早在被异议商标申请日期之前，就已在中国提交了一系列商标的在先申请，经过长期、广泛的使用和宣传，原异议人“BRIAN ATWOOD及图”商标已在包括中国在内的世界范围内获得了极高的知名度和影响力，应获得更为严格的保护。二、被异议商标与原异议人引证的第11633694号“BRIAN ATWOOD及图”商标构成使用在类似商品上的近似商标。三、被异议商标是对原异议人在先申请、长期使用并已知名的“BRIAN ATWOOD”系列商标的恶意抄袭和抢注，被异议商标的注册和使用会淡化原异议人知名商标的显著性，贬损原异议人知名商标的市场声誉，其在实际使用中会误导广大消费者，侵犯原异议人和消费者的合法权益。四、原异议人对“BRIAN ATWOOD及图”作品享有在先著作权。五、被异议商标的注册申请出自明显的抄袭和搭便车的主观恶意，扰乱了正常的商标注册管理秩序，有损于公平竞争的市场秩序，违反了诚实信用原则，构成不正当竞争行为和以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的情形。六、存在类似情形不予注册的先例。综上，请求依据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第七条第一款、第九条、第十条第一款第（八）项、第十五条第二款、第三十一条、第三十二条、第四十四条第一款及《民法通则》、《反不正当竞争法》等规定，对被异议商标不予核准注册。
原异议人向商标局提交了以下主要证据材料：申请人工商档案信息、针对申请人的调查报告及网络查询结果、公证书、商标档案信息、另案裁定及决定书、原异议人官网信息、国家图书馆科技查新中心出具的文献复制证明、百度搜索结果、媒体报道、法务通讯资料等。
原异议人于2016年10月25日向商标局补充提交了以下主要理由：被异议商标是对原异议人知名商号、BRIAN ATWOOD先生姓名的恶意抄袭和复制。原异议人补充提交了以下证据：另案决定书等。该补充理由及相关证据材料已逾期。
原被异议人在规定期间内进行了答辩。
商标局不予注册决定认为，被异议商标“图形”指定使用商品为第5类“维生素制剂；医用营养品”等。原异议人提供的证据材料可证明，其早于被异议商标申请注册前已实际使用的商标与被异议商标图形完全相同。且原被异议人除本案被异议商标外，还申请注册了多件与他人在先使用并有一定独创性的商标文字相同的商标。因此，可以认定本案原被异议人申请注册被异议商标的行为具有明显的复制、抄袭他人商标的故意。其行为违反了诚实信用原则，扰乱了正常的商标注册管理秩序，并有损于公平竞争的市场秩序。被异议商标不予注册。
申请人复审的主要理由：一、被异议商标是申请人在先申请并初审公告的第10043432号“BRIAN ATWOOD及图”商标的延伸申请，拥有合法的在先权利。二、申请人是“BRIAN ATWOOD及图”商标在中国大陆境内唯一的、合法的所有权人，相关决定已进行司法诉讼，尚未发生法律效力。三、商标局遗漏审查异议人主体资格和虚假委托，程序违法。四、《商标法》第七条不属于商标异议的法定理由，商标局在案件中适用该条款缺乏法律依据。五、商标局作出的不予注册决定并未引用引证商标，其基于《商标法》第三十条作出决定属于适用法律错误，缺乏相应的证据支持。六、申请人是图形美术作品的被许可使用人，是在中国境内最早使用和最早申请注册图形商标的唯一权利人，原异议人提供的证据材料不足以证明其及其合法许可方将该标识在中国大陆境内作为商标进行实际使用，且完全不涉及被异议商标指定使用的商品。七、被异议商标经申请人实际使用已在相关商品领域发挥了识别商品来源的功能。八、被异议商标以及其他系列商标都是基于公司产品线和业务发展需要而创作的具有一定显著性和创意的标识，不存在与他人在先商标相同或相近的情形，被异议商标经过大量的使用宣传，已具有一定的影响力和知名度。九、被异议商标的申请注册不存在任何违反诚实信用原则的情形。十、存在类似情形商标准予注册的先例。十一、引证商标原所有人未经申请人许可便将“BRIAN ATWOOD”登记为其商号并申请注册“BRIAN ATWOOD及图”商标违反《商标法》第七条、第五十八条的规定。十二、引证商标原所有人布莱恩艾特伍德知识产权有限公司是一家域外知识产权公司，在中国在后申请注册的商标不是以自用为目的，而是以转让为目的，且在中国未作任何实际使用，有违诚实信用原则和《商标法》立法精神。十三、在本案中适用《商标法》第四十四条第一款缺乏法律依据，该条款属于新法规定，晚于商标的申请注册日，不具有追溯力，且复审审查范围应受申请人复审申请理由限制，原异议人提出异议请求的法律依据并不包括该条款，且该条款适用于已经注册的商标。综上，请求准予被异议商标注册。
申请人向我委提交了以下主要证据材料：商标注册证、另案裁定书、判决书、作品登记证书、使用宣传资料、调查报告、行政起诉状、行政诉讼受理通知书、行政复议申请书、中央巡视组举报方式等。
我委受理申请人的不予注册复审申请后，书面通知原异议人提出意见。原异议人在我委规定期限内未针对申请人复审理由提出意见。
我委经审理查明：1、被异议商标由申请人于2013年6月28日向商标局提出注册申请，初步审定在第5类维生素制剂等商品上，后由原异议人提出异议申请，商标局裁定异议理由成立，被异议商标不予注册，申请人不服并向我委提出不予注册复审申请。
2、引证商标早于被异议商标申请注册，指定使用在第3类化妆品等商品上，现为原异议人所有，为在先有效商标。
3、申请人在第3类、18类、25类、35类等多个类别上共申请了140件商标，包括“BETTYE MULLER”、“DAVID SZETO”、“TODD LYNN”等众多与他人知名品牌相同或相近之商标。
4、申请人第10043432号“BRIAN ATWOOD及图”商标经我委另案异议复审不予注册，申请人不服该裁定起诉至北京知识产权法院，经一审，维持我委裁定，该案现在二审程序中。
以上事实由商标档案及相关证据在案佐证。
我委认为，商标局受理原异议人异议申请符合法律程序。申请人主张原异议人委托书签章仅为个人签字，对真实性存疑，我委认为，该委托合同符合商业惯例，委托合同合法有效，对此主张我委不予支持。
本案中，申请人主张其是图形美术作品的被许可使用人，亦是在中国境内最早使用和最早申请注册图形商标的唯一权利人，并主张被异议商标经过大量的使用宣传，已具有一定的影响力和知名度。我委认为，申请人提交的作品登记证书的登记日期为2013年，晚于引证商标申请日，且申请人提交的发票、图片等使用宣传资料或未显示被异议商标、或未显示时间要素、或形成时间晚于引证商标申请日，均不足以证明在引证商标申请日前被异议商标在指定使用商品上经其宣传和使用已具有较高的知名度。并且，申请人提交的涉及商业秘密的证据，因未提供予原异议人质证，我委不予采信。
关于申请人复审理由十一、十二的主张，我委认为，上述主张不在本案审理范围之内，故我委不予评述。
《商标法》第七条确立的诚实信用原则为商标注册使用的原则性规定，《商标法》第九条为总则性条款，《民法通则》、《反不正当竞争法》等上述相关规定的立法精神在我国《商标法》具体规定中已有所体现，因此，我委将适用《商标法》的具体规定对本案进行评审。
《商标法》第四十四条第一款“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”是指系争商标注册人在申请注册商标的时候，采取了向行政主管机关虚构或者隐瞒事实真相、提交伪造的申请书件或者其他证明文件，以骗取商标注册的行为，或基于不正当竞争、牟取非法利益的目的，恶意进行注册的行为。其中，“其他不正当手段”是指欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源等情形。《商标法》第四条规定“自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。”我委认为，申请注册商标应当符合上述总则性条款的规定，即申请商标注册应当基于从事正当的生产经营活动的需要和目的。若注册申请人明显缺乏真实使用意图，大量注册、囤积商标，或大量注册与他人知名商标相近似的商标，其行为则明显违反了该条款的规定，扰乱了商标注册秩序，损害了公平竞争、诚实信用的市场秩序。对于已经获得注册的，应依据该项规定撤销注册；尚未获得注册的，亦应按照商标法的立法精神及时予以制止。本案中，原异议人提交的在案证据足以证明在被异议商标申请注册前，原异议人“BRIAN ATWOOD及图”系列商标在鞋等商品上已具有知名度，“BRIAN ATWOOD及图”系列商标独创性较强，其与原异议人已形成较为密切的指代、对应关系。被异议商标之图形与原异议人“BRIAN ATWOOD及图”系列商标中的图形部分在构图元素、整体外观等方面相近，除被异议商标外申请人在多个类别商品及服务上申请注册了共计140件商标，包括“BETTYE MULLER”、“THOMASWYLDE”、“DAVID SZETO”、“TODD LYNN”等众多与知名品牌相同或相近之商标。加之，申请人并未对其大量注册商标的意图及商标设计来源作出合理说明，申请人的系列注册行为已明显超出正常的生产经营需要，扰乱了正常的商标注册管理秩序，违反了诚实信用原则，损害了公共利益，故被异议商标的注册申请应参照《商标法》第四十四条第一款关于不得“以其他不正当手段取得注册”规定的立法精神予以制止。
被异议商标指定使用的维生素制剂等商品与引证商标核定使用的化妆品等商品在功能用途、消费对象、销售渠道等方面差异明显，不属于类似商品，上述商标共存使用不易造成消费者的混淆和误认，未构成《商标法》第三十一条所指使用在类似商品上的近似商标。
原异议人主张被异议商标的注册使用侵犯了其在先字号权、著作权及BRIAN ATWOOD先生的姓名权，对此我委认为，《著作权法》所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。具体到本案，虽然原异议人商标的图形部分具有一定的独创性，属于《著作权法》意义上的作品，但原异议人提交的证据仅仅是表明商标权的归属，而不能证明著作权的归属。原异议人未提交有关该作品的著作权登记证书或在先创作完成该作品等的相关证据，不足以证明原异议人对该作品享有在先著作权。因此，原异议人该项主张我委不予支持。加之，鉴于原异议人主张在先字号权、BRIAN ATWOOD先生的姓名权的相关理由为异议程序中逾期提交，应不予采信，故原异议人的上述主张我委均不予支持。
原异议人提交的证据不足以证明在被异议商标申请注册之前在与被异议商标指定使用的维生素制剂等同一种或类似商品上，原异议人使用与被异议商标相同或近似的商标并达到有一定影响的程度。故被异议商标未违反《商标法》第三十二条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。
《商标法》第十五条第二款规定：“就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。”本案中，原异议人提交的证据不足以证明申请人与之有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系明知被异议商标存在之情形。据此，被异议商标注册申请未构成《商标法》第十五条第二款规定之情形。
《商标法》第十条第一款第（八）项所指的“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的标志主要是指对我国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响的标志。原异议人所述理由不属于该条款所指情形，且本案被异议商标本身并没有对我国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响，因此被异议商标不属于《商标法》第十条第一款第（八）项所指情形。
原异议人其他理由缺乏事实及法律依据，我委均不予支持。
综上所述，申请人所提复审理由不成立。
依照《中华人民共和国商标法》第三十五条第三款、第三十六条、第四十四条第一款的规定，我委决定如下：
被异议商标不予核准注册。
申请人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向人民法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我委。
国家商标局商标评审委员会
2018年06月15日
