申请人：姜南锡
委托代理人：北京弘权知识产权代理事务所（普通合伙）
被申请人：株式会社蓓丽
委托代理人：北京银龙知识产权代理有限公司
申请人于2017年09月01日对第18225144号图形商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求。我委依法受理后，依照《商标评审规则》第六条的规定，组成合议组依法进行了审理，现已审理终结。
申请人的主要理由：一、争议商标与申请人第18084841号、第18084842号、第18084843号、第18084840号及第15216925号商标（以下分别称引证商标一至五）构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、争议商标的申请注册损害了申请人在先著作权。三、争议商标的申请注册将误导公众，扰乱市场竞争秩序，造成不良社会影响。被申请人的行为违背了诚实信用原则，构成不正当竞争。综上，申请人请求依据《商标法》第七条、第九条、第十条第一款第（七）项、第三十条、第三十一条、第三十二条、第四十四条第一款、《反不正当竞争法》第五条及《民法通则》第四条的规定，对争议商标予以无效宣告。
申请人向我委提交了以下主要证据及补充证据：
1、争议商标与诸引证商标的商标档案；
2、韩国的《著作权注册证》及其翻译；
3、申请人在韩国获准注册的商标权证书；
4、元数据对申请人创作标识图案、创作产品时间、产品保存时间等的数据记录信息；
5、百度百科对元数据的含义及特点的解释说明；
6、申请人在韩国的商标注册证；
7、申请人产品销往日本的相关证据材料及翻译；
8、韩国消费者对申请人产品的评价公证认证件；
9、申请人与被申请人之间的其它纠纷案例。
被申请人答辩的主要理由：申请人五件引证商标的权利状态均不确定，请求待引证商标的状态确定以后再审理本案。引证商标四已为无效商标，不能成为争议商标予以维持的在先权利障碍。争议商标与引证商标一、二、三核定使用的商品不属于类似商品，它们未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。争议商标与引证商标五未构成类似商品上的近似商标。申请人为个人，但其所提交的韩国著作权登记证书及商标注册证上的权利人为MISKIN株式会社，因此申请人不是该图形或美术作品的著作权人，与该美术作品不具有利害关系，其无权以《商标法》第三十二条对争议商标提起无效宣告申请。被申请人系“DIA FORCE”及相关钻石图形标识的真正权利人，申请人出于不正当竞争的目的提起本案无效宣告申请。申请人提交的著作权登记证上的登记日期晚于被申请人外观设计专利的申请日，且申请人主张享有著作权的作品与争议商标差别明显，不构成实质性近似。综上，争议商标应予以维持注册。
被申请人答辩的主要证据为：日本注册第5328741号“Diaforce”商标的注册证；日本IENA上市株式会社与申请人之间签订的合同及翻译；日本设计师关于钻石图案的创作确认书；经公证认证的韩国专利法院、韩国大法院、韩国首尔中央地方法院的判决书及中文翻译；第11119311号“DIAFORCE”商标的无效宣告请求裁定书；公证书；引证商标一至四的商标状态查询；被申请人的外观设计专利授权公告。
申请人质证的主要理由为：引证商标一、二、三已经商标局作出的异议决定书予以核准注册。申请人及其关联公司对涉案图形享有著作权，申请人引证商标五的申请日期早于被申请人提交的外观设计专利申请日，争议商标的注册损害了申请人及其关联公司的著作权，被申请人申请人列举的知识产权纠纷仅与“DIAFORCE”商标有关，案件结果对本案钻石图形商标不产生实质影响。商标局对引证商标一至三的异议决定中已认定申请人享有在先著作权。综上，争议商标应予以无效宣告。
申请人质证时提交的主要证据为：关于引证商标一至三的准予注册决定；申请人“姜南锡”的名片；Visual Studio中对“ai”的解释。
经审理查明：
1、争议商标由美及纽利有限公司于2015年11月3日提出申请注册，2016年12月14日经商标局核准，核定使用在第3类“口红；洁肤乳液；香精油”等商品上。2016年12月26日，该商标经商标局核准，所有人名义变更为株式会社蓓丽。
2、申请人引证商标一、二、三申请注册日期均早于争议商标的申请日期，经商标局核准，均核定使用在第3类“香波；化妆品用香料；化妆品”等商品上。上述三个引证商标的初步审定公告日均晚于争议商标的申请日期。
3、至本案审理时，引证商标四经我委作出的驳回复审决定予以驳回，引证商标四不能成为争议商标予以维持的在先权利障碍。
4、申请人引证商标五的申请日期为2014年8月25日，经商标局核准，于2015年10月14日核定使用在第3类“香波；化妆品用香料；化妆品”等商品上。
5、韩国首尔中央地方法院2017年11月24日作出关于2016加合507135侵害他人商标权及著作权的禁止案件的判决书的中文翻译公证认证件的P109页中写到：“附件第1目录第4项记载的图案是日本图形设计师藤崎恭子创作后提供给COSMO POINT的，上述目录第1项记载的图案是Centillion下属图形设计师高桥与被告公司执行董事李晚善协商后创作的，所以诉讼第三人姜南锡或原告不是附件第1目录记载的图案的创作人”。P110页中写道：“仅凭上述认证事实及原告（MISKIN）提交的证据无法证明诉讼第三人姜南锡是包括附件第1目录第4/5/6/8项记载各图案在内的上述目录记载各图案的创作人。。。。。。尽管原告依据《商标权法》第53条第3项主文规定推定自己是本案登记著作物的著作权人，但是，在原告记载的本案登记著作物的创作及公布时间，即，在2009年5月，原告公司甚至还没有成立，所以声称本案登记著作物是原告在业务过程中的著作物的记载是不正确的。通过以“原告的名义”登记著作权这一事实来推定“诉讼第三人姜南锡”是著作人或创作人的做法是不合理的、无法接受的。P113页中的小结内容为：“无法认定原告是附件第2目录记载各图案的著作权人，因此，与原告的著作权侵权主张相关的剩余部分均不具备合理理由。”
以上事实有商标档案在案佐证。
《商标法》第七条、第九条均为原则性的规定，其具体内容已体现在商标法相关实体条款中。《民法通则》、《反不正当竞争法》的相关精神在《商标法》中已有体现，我委将依据《商标法》相关条款审理本案。鉴于引证商标一、二、三初步审定公告日均晚于争议商标申请注册日，本案应同时适用《商标法》三十一条进行审理。
本案的焦点问题可归纳为：
一、争议商标与引证商标一、二、三、五是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，从而违反了《商标法》第三十条、第三十一条的规定。
二、争议商标的申请注册是否损害了申请人在先著作权，从而违反了《商标法》第三十二条的规定。
三、争议商标的申请注册是否违反了《商标法》第十条第一款第（七）项的规定。
关于焦点问题一，争议商标与引证商标一、二、三、五均为纯图形商标，它们在构成要素、设计风格、整体视觉印象等方面均较为相近，构成近似标识。争议商标核定使用的“口红；洁肤乳液；香精油”等商品与引证商标一、二、三、五核定使用的“香波；化妆品用香料；美容面膜”等商品属于同一种或类似商品，在上述商品上，争议商标与引证商标一、二、三、五在类似商品上共存于市场，易导致相关公众对商品来源产生混淆，已构成《商标法》第三十条、第三十一条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。争议商标核定使用的“清洁制剂；研磨材料”商品与引证商标一、二、三、五核定使用的商品不属于同一种或类似商品，在这些商品上，争议商标与引证商标一、二、三、五未构成《商标法》第三十条、第三十一条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。
关于焦点问题二，申请人主张争议商标的申请注册损害了其在先著作权。但依据我委查明事实5，申请人提供在案证据不能证明涉案作品为申请人及其关联公司在先创作完成，申请人主张争议商标的注册违反《商标法》第三十二条的规定，我委不予支持。
关于焦点问题三，依据《商标法》第十条第一款第（七）项之规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。该规定主要适用于所使用的商标故意夸大商品或服务的功能、作用等，从而掩盖了商品或服务在质量、主要原料、功能、用途等方面的真相，欺骗消费者，容易使公众对商品或服务的质量等特点或者产地产生误认。争议商标不存在上述情形，未违反《商标法》第十条第一款第（七）项之规定。
在案无证据证明争议商标的申请注册系被申请人采取向商标主观机关虚构或者隐瞒事实真相、提交伪造申请书件等欺骗手段取得注册的，或构成《商标法》第四十四条第一款所指“其他不正当手段”。因此，申请人援引上述条款认为争议商标应予以无效宣告之主张缺乏依据，我委不予支持。
申请人其他主张缺乏事实及法律依据，我委均不予支持。
综上，申请人无效宣告理由部分成立。
依照《中华人民共和国商标法》第三十条、第三十一条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条、《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，我委裁定如下：
争议商标在“清洁制剂；研磨材料”商品上予以维持；在其余商品上予以无效宣告。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向人民法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我委。
国家商标局商标评审委员会
2018年08月27日
