异议人：上海合一智富科技有限公司
委托代理人：企云(南通)知识产权代理有限公司
被异议人：成都疯狂绿星人文化科技有限公司
委托代理人：郑州凯派尔知识产权代理有限公司
异议人上海合一智富科技有限公司对被异议人成都疯狂绿星人文化科技有限公司经我局初步审定并刊登在第1962期《商标公告》第86628623号“觉醒方舟及图”商标提出异议，我局依据《商标法》有关规定予以受理。被异议人已在规定期限内作出答辩。
异议人的主要理由：被异议商标与异议人引证商标近似，易导致相关公众混淆误认，损害异议人的在先合法权益。异议人“觉醒方舟”品牌已实际使用并具有一定市场认知度，被异议人构成以不正当手段抢先注册异议人已经使用并有一定影响的商标，其注册行为具有恶意。综上，异议人请求依据《商标法》第四条、第三十条、第三十二条等规定，不予核准被异议商标注册。
异议人提交了以下主要证据：异议人“觉醒方舟”品牌发展介绍、创作脚本、小程序界面截图；“觉醒方舟”软件开发合同；“觉醒方舟”实体勋章设计图、实物照片；被异议人申请商标列表网页截图。
被异议人答辩的主要理由：被异议人申请注册被异议商标是基于自身真实的商业使用需求，具有合法依据与真实使用行为，不存在恶意。异议人不享有合法有效的在先商标权，其援引《商标法》第三十条所提异议理由，属于法律适用错误。异议人未提供在先使用证据，且软件著作权不能延伸至第35类商标禁用范围。被异议商标注册不会损害异议人任何在先合法权益。被异议人请求准予被异议商标注册。
被异议人提交了以下主要证据：异议人申请商标列表截图；被异议人关于“觉醒方舟”品牌的官网截图以及其企查查基础信息截图；被异议人“觉醒方舟”小程序信息页面以及ICP 备案信息截图；“觉醒方舟”旗下产品实物照片；被异议人关于“觉醒方舟”“杏芒仔”商标注册证书；被异议人产品生产及软件开发相关合同及发票；被异议人在多个网络平台的账户页面截图；被异议人对异议人主张在先权利核心证据的质证材料。
根据当事人陈述的理由及事实，经审查，我局认为：
被异议商标“觉醒方舟及图”指定使用服务为第35类“电视广告；计算机网络上的在线广告”等。异议人引证第87987684号、第87997713号“觉醒方舟”商标、第88922714号“觉醒方舟 AWAKEN ARK及图”商标的注册申请日期均晚于被异议商标，故其未构成被异议商标获准注册的在先权利障碍。
在案证据不足以证明被异议人的申请注册行为明显超出其正常生产经营活动的需要，属于《商标法》第四条规制的“不以使用为目的的恶意商标注册申请”。
异议人称被异议商标的申请注册违反《商标法》第三十二条之规定。首先，《商标法》第三十二条保护的“在先权利”是指，在被异议商标申请注册日之前已经取得的除商标权以外的其他权利，包括著作权、字号权等。本案中，异议人所提供证据不足以证明被异议商标损害了其除商标权以外的其他在先权利，因此被异议商标未构成《商标法》第三十二条所指的“损害他人现有的在先权利”之情形。其次，异议人所提在案证据不足以证明，在被异议商标申请注册日前，其已在与被异议商标指定使用的“电视广告；计算机网络上的在线广告”等服务上在先使用与被异议商标相同或近似的商标，并使之具有一定影响，因此被异议商标的申请注册未构成《商标法》第三十二条所指的以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响商标的情形。
异议人其他理由缺乏事实及法律依据，我局不予支持。
依据《商标法》第三十五条规定，我局决定：第86628623号“觉醒方舟及图”商标准予注册。
依据《商标法》第三十五条规定，异议人如对本决定不服，可以依照《商标法》第四十四条、第四十五条规定向国家知识产权局请求宣告该注册商标无效。
