异议人：宜兰食品工业股份有限公司
委托代理人：北京集佳知识产权代理有限公司
被异议人：宫晓伟
异议人宜兰食品工业股份有限公司对被异议人宫晓伟经我局初步审定并刊登在第1950期《商标公告》第85590244号“开心莱KAIXINLAI及图”商标提出异议，我局依据《商标法》有关规定予以受理。被异议人未在规定期限内作出答辩。
异议人的主要异议理由：1、被异议商标与异议人引证的第35372481号“开心分享桶及图”、第11160980号、第37002904号、第37002903号“开心及图”、第28658976号“开心”、第35372479号、第67650184号“开心相伴及图”、第35372480号“开心包及图”、第56058136号“开心Q熊”等商标构成相同或类似商品上的近似商标。2、被异议商标具有欺骗性，易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认。3、被异议人申请注册被异议商标具有恶意，缺乏真实使用意图，扰乱商标注册秩序，其行为违背诚实信用原则。综上，异议人请求依据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第四条、第七条、第十条第一款第（七）项、第三十条、第四十四条等相关规定，对被异议商标不予核准注册。
异议人提交了以下主要证据：被异议商标公告、被异议人申请注册的商标列表、引证商标档案、商标联合使用声明、“开心”系列品牌商品图片、销售清单及发票、“旺旺”“旺仔”被认定为驰名商标的裁定书和《全国重点商标保护名录》的通知、“旺旺”“旺仔”商标及异议人关联企业所获部分荣誉、在先裁定及决定等。
根据当事人陈述的事实及理由，经审查，我局认为，本案主要涉及如下焦点问题：
一、被异议商标是否与异议人引证商标构成同一种或类似商品上的近似商标。
被异议商标“开心莱KAIXINLAI及图”指定使用在第29类“干食用菌；肉；豆腐制品；蛋；鱼（非活）；水果蜜饯；加工过的坚果；食用油；以果蔬为主的零食小吃；腌制蔬菜”商品上。
异议人引证在先注册的第35372481号“开心分享桶及图”、第37002904号、第37002903号“开心及图”等商标核定使用商品分别为第5类“营养补充剂；婴儿食品；婴儿奶粉”、第30类“茶；糖；糖果；蜂蜜”、第32类“啤酒；水（饮料）；无酒精饮料”等。双方商标指定使用商品的功能、用途、销售场所和销售渠道不同，不属于类似商品，因此，双方商标未构成使用于类似商品上的近似商标。
异议人引证在先注册的第28658976号“开心”、第35372479号“开心相伴及图”等商标核定使用商品为第29类“肉脯；鱼制食品；水果色拉；紫菜；蛋；食用油脂；加工过的坚果；干食用菌；豆腐制品”等。双方商标指定使用商品的功能、用途、销售场所和销售渠道基本相同，属于类似商品，被异议商标完整包含了异议人引证商标或其显著识别文字“开心”，且双方商标整体未形成明显区分，易使相关公众误认为两者系来自同一市场主体的系列商标或存在特定联系，并存使用易造成相关公众的混淆误认，双方商标已构成使用在类似商品上的近似商标。
二、被异议商标的申请注册是否构成《商标法》第十条第一款第（七）项所指情形。
《商标法》第十条第一款第（七）项“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或产地产生误认”规定主要适用于所使用的商标虚假陈述商品或服务的功能、作用、产地等，从而掩盖了商品或服务在质量、主要原料、功能、用途等方面的真相，欺骗消费者，容易使公众对商品或服务的质量等特点或者产地产生误认。
被异议商标标识本身不属于带有欺骗性或容易使公众对产品的质量等特点或产地产生误认的标志，故被异议商标不属于《商标法》第十条第一款第（七）项所指情形。
三、被异议商标的申请注册是否构成《商标法》第四条所指情形。
《商标法》第四条所规定的“不以使用为目的的恶意商标注册申请”是指申请人并非基于生产经营活动的需要，而提交大量商标注册申请，缺乏真实使用意图，不正当占用商标资源，扰乱商标注册秩序的行为。
我局认为，异议人提交的在案证据不足以证明被异议人申请行为具有不以使用为目的的恶意，故对异议人的该主张，我局不予支持。
异议人另主张《商标法》第七条、第四十四条等规定，但未提出具体事实依据，我局不予支持。
依据《商标法》第三十条、第三十五条规定，我局决定：第85590244号“开心莱KAIXINLAI及图”商标不予注册。
依据《商标法》第三十五条规定，被异议人如对本决定不服，可在收到本决定之日起15日内向国家知识产权局申请复审。
