申请人：上海湖涞商贸有限公司
委托代理人：上海光华专利事务所（普通合伙）
被申请人：王惠
申请人于2022年11月25日对第28395002号“FLYING MONKEY”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
申请人的主要理由：一、争议商标与申请人第28529753号“巴里飞猴”商标（以下称引证商标一）、第24728917号“Flying Monkeys及图”商标（以下称引证商标二）构成类似商品上的近似商标。二、申请人商标是加拿大知名品牌，在争议商标申请日前已经进入中国市场，申请人就争议商标在指定产品上已进行了有效使用，并且在行业内具有一定知名度。“FLYING MONKEY”品牌是申请人客户在海外申请注册的核准商标，由申请人客户在先持有相关权利，被申请人商标若是共存于相关市场中，容易导致相关消费者的混淆，从而影响申请人利益，被申请人的恶意抢注行为已对申请人造成各方面的负面影响，侵害了申请人正当权益。三、被申请人曾利用抢注争议商标向申请人提起诉讼。综上，请求依据《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第四条、第七条、第十三条第三款、第三十条、第三十二条、第四十四条、第四十五条的规定，对争议商标予以无效宣告。
申请人提交了以下主要证据（以复印件形式）：1、申请人品牌在国内有所使用销售记录；2、申请人代理品牌原厂加拿大商标注册证；3、在先使用记录、合作照片；4、裁判文书。
被申请人在规定期限内未予答辩。
经审理查明：1、争议商标由被申请人于2017年12月28日申请注册，2019年2月28日在第32类无酒精果汁饮料；汽水；格瓦斯（无酒精饮料）；酸梅汤；无酒精苹果酒；饮料制作配料；豆类饮料；纯净水（饮料）商品上取得注册。
2、引证商标一由申请人于2018年1月5日申请注册，核定使用在第32类爱尔啤酒；啤酒等商品上。
3、申请人引证商标二经我局作出的异议决定不予注册，且该决定已生效。
以上事实由商标档案予以佐证。
我局认为，鉴于本案争议商标于2019年11月1日《商标法》修改决定实施前已获准注册，根据法不溯及既往原则，本案实体问题应适用2013年《商标法》的有关规定。又因我局于2019年11月1日以后审理本案，故程序问题适用2019年《商标法》。申请人请求宣告争议商标无效援引的2013年《商标法》第七条为总则性条款，其实质内涵已体现在2013年《商标法》的有关实体规定之中。我局将根据当事人评审理由、提交的证据适用2013年《商标法》的相应实体条款审理本案。
一、申请人援引2013年《商标法》第三十条规定请求宣告争议商标无效，但由我局查明事实2、3可知，其引证商标一申请日期晚于争议商标申请日，引证商标二经我局异议决定已被不予注册，据此，引证商标一、二对争议商标并不构成在先权利障碍，故我局对申请人有关请求不予支持。
二、申请人主张争议商标的注册违反2013年《商标法》第十三条第三款的规定，缺乏事实依据，我局不予支持。
三、综合申请人提交的证据不足以证明在争议商标申请注册日前，申请人主张的“FLYING MONKEY”商标在争议商标核定使用的无酒精果汁饮料等相同或类似商品上使用并具有一定影响。因此，本案难以认定争议商标的注册构成2013年《商标法》第三十二条所禁止的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。
四、2013年《商标法》第四十四条第一款规定所禁止的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”之情形涉及的是宣告注册商标无效的绝对事由，这些行为损害的是公共秩序或公共利益，或是妨碍商标注册管理秩序的行为。申请人提交的证据不能证明争议商标的注册属于本款所指之情形，故申请人该项理由不能成立。
另，2013年《商标法》第三十二条规定的“在先权利”是指除商标权以外的其他在先权利，如商号权、著作权等。本案中，申请人并未明确主张除商标权以外的其他在先权利。因此，我局对申请人该项主张不予支持。2013年《商标法》第四条是关于商标专用权的主体和取得商标专用权的途径之规定，申请人关于争议商标的注册违反该条款规定的主张，缺乏事实依据，故我局不予支持。申请人其他理由缺乏事实及法律依据，我局均不予支持。
依照2019年《中华人民共和国商标法》第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，我局裁定如下：
争议商标予以维持。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2023年11月04日
