申请人：广州基正投资有限公司
委托代理人：高大状商标事务所（广州）有限公司
原异议人：巴卡迪及其有限公司
委托代理人：高露云(北京)知识产权代理有限公司
申请人不服我局(2021)商标异字第0000063601号不予注册决定，于2021年06月23日向我局申请复审。我局予以受理，现已审理终结。
原异议人主要异议理由：一、第34349154号图形商标（以下称被异议商标）侵犯了原异议人对蝙蝠图形美术作品所享有的在先著作权。二、被异议商标与原异议人第206954号图形商标（以下称引证商标一）、国际注册第898514号图形商标（以下称引证商标二）构成使用在相同或类似商品上的近似商标。三、经过长期、持续的使用，原异议人注册并使用在“酒精饮料（啤酒除外）”商品上的引证商标一、二在中国具有极高的知名度，属于为相关公众所熟知的商标，构成驰名商标。被异议商标系对引证商标一、二的复制、摹仿，侵犯了原异议人驰名商标权益。四、申请人的股东同时也是一家商标代理公司的股东，申请人及其关联公司大量抄袭他人知名商标，违反诚实信用原则，被异议商标带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认，并且会造成不良的社会影响，被异议商标是以不正当手段取得注册的商标。四、被异议商标带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认，引起不良的社会影响。依据《商标法》第四条、第七条、第十条第一款第（七）、（八）项、第十三条第三款、第十九条第四款、第三十条、第三十二条、第四十四条第一款、第四十五等的规定，原异议人请求不予核准被异议商标注册。
原异议人在异议程序提交了以下主要证据：1.百加得公司历史；2.关于“Bacardi”（百加得）是全球获奖最多的朗姆酒品牌数据分析报告及翻译；3.相关杂志报道；4.2005至2017年世界500强名单；5.Breezer冰锐宣传材料；6.原异议人在先注册商标；7.百加得中国介绍；8.百加得洋酒贸易有限公司企业信用信息；9.百加得（上海）有限公司企业信用信息；10.百加得中国营业执照副本；11.商标授权书；12.相关使用证据及销售票据；13.国家图书馆有关“冰锐酒 Breezer”的文献检索报告；14.销售发票、设计报告、《出口食品标签审核证书》、《上海食品标签认可证明》、检验报告；15.广告宣传证据、新闻报道；16.冰锐标签设计底稿；17.申请人及其关联公司企业信用信息；18.申请人及其关联公司名下商标注册情况等。
不予注册决定认为：被异议商标“图形”指定使用商品为第32类“啤酒；以啤酒为主的鸡尾酒；乳清饮料”等。原异议人引证在先经国际注册并领土延伸至中国受保护的第898514号“图形”、在先注册第206954号“图形”商标核定使用商品为第33类“葡萄酒；烈性酒”等。双方商标指定使用商品在商品功能用途等方面存在一定区别，不属于类似商品。因此，双方商标未构成使用于相同或类似商品上的近似商标。另外，原异议人称申请人申请注册被异议商标侵犯其著作权。原异议人提供了产品图片、冰锐朗姆预调酒标签设计稿、《蝙蝠图形》美术作品使用证据、冰锐产品使用广告等证据材料，在无相反证据情况下可以推定原异议人对《蝙蝠图形》作品享有在先著作权。经原异议人广泛宣传推广及使用，该作品已在国内公众中具有一定知名度，因此申请人具有接触该作品的可能。被异议商标图形部分与原异议人的美术作品在构图要素、表现形式、视觉效果等方面高度近似，已构成实质性近似。因此申请人未经原异议人同意申请注册被异议商标构成对原异议人在先著作权的侵犯。依据《商标法》第三十二条、第三十五条规定，决定被异议商标不予注册。
申请人复审的主要理由：原异议人并未提供《蝙蝠图形》的在先公开发表该作品的证据、取得权利的合同、被异议商标申请日之前的著作权登记证书等能证明其对《蝙蝠图形》享有著作权的直接证据。在案证据仅仅能证明原异议人就《蝙蝠图形》进行商标注册。因此，原异议人有关其对《蝙蝠图形》享有著作权的主张缺乏事实和法律依据，申请人认为其证据不能证明著作权归属。被异议商标并未侵犯原异议人所主张的其对《蝙蝠图形》作品享有的在先著作权，原异议人所主张的《蝙蝠图形》未达到一定的创作高度，不具有独创性和显著性。被异议商标的申请注册未违反《商标法》的相关规定。请求予以核准被异议商标的注册。
申请人提交了以下主要证据：网络搜索到的蝙蝠图片。
原异议人在规定期间向我局提交了意见，请求对被异议商标不予核准注册。
经复审查明：1.被异议商标由申请人于2018年1月26日申请注册，2019年9月27日通过初步审定，指定使用在第32类啤酒等商品上。
2.引证商标一、二早于被异议商标获准注册，分别核定使用在第33类葡萄酒、含酒精的饮料(啤酒除外)等商品上，现为原异议人的有效注册商标。
3.原异议人提交的证据能够证明，申请人与农夫山（广州）乳业有限公司为关联公司。至我局审理之时，申请人名下共有225件商标，其中包括第5、29、30、32、33、35等类别上的“金多宝”、“恒大”、“金龙纯”、“恒大冰泉”、“银龙泉”、“大龙泉”等商标。农夫山（广州）乳业有限公司先后申请注册100多件商标，其中包括第5、29、30、32、33等类别上的“BREEZER”、“HONGNIU”、“宏牛”、“白沙”、“冰锐”等商标。部分商标分别在异议、不予注册复审、无效宣告程序被我局予以不予注册或宣告无效。
以上事实由商标档案在案佐证。
我局认为，原异议人主张的《商标法》第七条属于总则性条款，我局将根据原异议人的具体异议理由并适用相应的实体条款予以审理。
被异议商标核定使用的商品与引证商标一、二各核定使用的商品不属于同一种或类似商品，故被异议商标与引证商标一、二未构成《商标法》第三十条所指情形。
本案中，原异议人提交的证据不足以证明其引证商标在被异议商标申请日前已达到相关公众广为熟知的程度，故申请人依据《商标法》第十三条第三款的规定不予核准被异议商标的注册的理由缺乏事实依据，我局不予支持。
原异议人称被异议商标的注册申请违反了《商标法》第十九条第四款的规定，但提交的在案证据不足以证明被异议商标的注册申请违反了《商标法》第十九条第四款的规定，故我局对原异议人该项主张不予支持。
关于被异议商标的注册是否损害了原异议人的在先著作权，从而违反了《商标法》第三十二条关于“不得损害他人现有的在先权利”之规定。首先，原异议人主张其享有在先著作权的蝙蝠图形表现形式独特，具有一定的独创性，属于我国著作权法保护的美术作品。其次，原异议人主张其拥有对蝙蝠美术作品的著作权，应提交相应证据予以证明。根据原异议人提供的Bulletproof于2011年1月12日为客户百加得印制的冰锐酒标签设计稿、2013年7月8日上海市标准化协会食品标签审查中心出具的食品标签认可证明，可以证明在被异议商标申请日前，原异议人已在先在葡萄酒、含酒精的饮料（啤酒除外）等商品的包装样本上使用了蝙蝠图形。在无相反证据情况下，上述证据可以初步证明原异议人是蝙蝠图形美术作品的著作权人。再次，经比较，被异议商标图形与蝙蝠作品表达方式相似。最后，关于申请人是否接触过蝙蝠图案美术作品的问题。本案中，被异议商标图形与原异议人蝙蝠美术作品几近相同，申请人就此不能说明其被异议商标图案的合法性。鉴于上述蝙蝠美术作品在创作完成后，在被异议商标申请日之前已公开发表。鉴于对公开发表的作品，不特定人均有接触其的可能性，故我局合理推定申请人有接触该美术作品的可能。综上，申请人未经原异议人许可或同意，仍然将与原异议人享有著作权的作品组合后作为商标申请注册，已损害了原异议人的在先著作权。故被异议商标的申请注册已构成《商标法》第三十二条所指的“损害他人现有的在先权利”之情形。
《商标法》第十条第一款第（七）项规定的情形涉及的是商标本身的文字、图形等带有欺骗性，容易使公众对指定使用商品或者服务的质量等特点或者产地产生误认。《商标法》第十条第一款第（八）项所指的具有不良影响是指商标本身的图形、文字或其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。我局经审查认为，被异议商标不属于上述条款所指的情形，原异议人依据上述法律规定所提理由不成立。
《商标法》第四十四条第一款的立法精神在于贯彻公序良俗原则，维护良好的商标注册、管理秩序，营造良好的商标市场环境，且该精神贯穿于商标申请审查、核准及撤销程序的始终。商标注册申请人在申请商标注册时应遵循诚实信用原则和公共的商业道德，不得以扰乱商标注册秩序、损害社会公共利益等方式谋取不正当利益。依据我局查明的事实3，申请人及其关联公司除本案被异议商标外，还申请注册了“金多宝”、“恒大”、“金龙纯”、“恒大冰泉”、“银龙泉”、“大龙泉”、“BREEZER”、“HONGNIU”、“宏牛”、“白沙”等多件商标，上述商标与他人在先商标相同或近似，申请人未能提供其商标的合理出处，其注册目的难谓正当。申请人的恶意注册行为扰乱了我国正常的商标注册及管理秩序，有损于公平竞争的市场秩序。综上，申请人申请注册被异议商标已构成《商标法》第四十四条第一款规定的“以其他不正当手段取得注册”的情形。
鉴于我局已依据《商标法》第三十二条、第四十四条第一款的规定对被异议商标不予核准注册，故对原异议人的其他异议理由不再评述。
依照《中华人民共和国商标法》第三十二条、第三十五条第三款、第三十六条、第四十四条第一款的规定，我局决定如下：
被异议商标在复审商品上不予核准注册。
申请人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2022年01月16日
