申请人：北京东来顺集团有限责任公司
委托代理人：北京中北知识产权代理有限公司
原异议人：上海稻香村食品有限公司
委托代理人：上海佳士商务咨询有限公司
申请人不服我局(2019)商标异字第0000042763号关于第23008638号“稻香春”商标（以下称被异议商标）的不予注册决定，于2019年08月26日向我局申请复审。我局予以受理，现已审理终结。
原异议人主要异议理由：被异议商标与原异议人在先注册的第3339804号“稻香村”商标（以下称引证商标一）构成使用在类似商品上的近似商标。引证商标经原异议人多年的宣传推广已具有极高的知名度和美誉度。被异议商标的注册和使用易误导公众，造成不良影响。综上，依据2013年《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第十条第一款第（七）项、第十三条、第三十条、第三十二条的规定，请求不予核准被异议商标注册。
不予注册决定认为，被异议商标“稻香春”指定使用在第30类“糕点；饼干；年糕；元宵；粽子”等商品上。原异议人引证商标一核定使用商品为第30类“咖啡饮料；可可饮料；巧克力饮料”等。双方商标指定使用商品的功能用途、消费对象等有一定区别，不属于类似商品，因而双方商标未构成使用于类似商品上的近似商标。经查，被异议商标指定使用商品与苏州稻香村食品有限公司的第184905号、北京稻香村食品有限责任公司的第1011610号“稻香村”商标（以下依次称引证商标二、三）核定使用在第30类“饼干”、“馅饼；烘馅饼（意大利式）；饺子”等商品的功能用途、消费对象等相同，属于类似商品，且被异议商标与“稻香村”商标在呼叫等方面较为接近，因而已构成使用于类似商品上的近似商标，被异议商标的注册使用易使相关消费者产混淆误认。原异议人称申请人抢注其在先使用并具有一定影响的商标，抄袭摹仿其驰名商标，以及被异议商标具有欺骗性，易使相关消费者对商品的质量等特点或产地产生误认证据不足。因此，依据《商标法》第三十条、第三十五条的规定，被异议商标不予注册。
申请人复审的主要理由：被异议商标是申请人在先权利的延续，与引证商标一指定使用的商品在功能用途、消费对象等方面有一定区别，不属于类似商品。且“稻香村”和“稻香春”两商标已长期共存于市场上，各自形成稳固的消费群体，不会造成消费者混淆。综上，请求核准被异议商标注册。
申请人向我局提交了以下主要证据（均为复印件）：
1、司法判决书；
2、各大网络平台报道。
原异议人在我局规定期限内提交了意见。
经复审查明：1、被异议商标由申请人于2017年3月3日提出注册申请，指定使用在第30类饼干、粽子等九项商品上。2017年11月27日初步审定并公告后被本案原异议人提出异议。
2、引证商标一由上海稻香村肫肝食品公司于2002年10月18日申请注册，2004年6月21日获准注册，核定使用在第30类糖果、豆粉等商品上，经续展专用期限至2024年6月20日。2012年7月27日经核准，引证商标一被转让给上海稻香村食品有限公司，即本案原异议人。
3、引证商标二的权利人为苏州稻香村食品有限公司。引证商标三的权利人为北京稻香村食品有限责任公司。
以上事实有商标档案在案佐证。
我局认为，2019年4月23日修正的《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）已于2019年11月1日起实施，鉴于本案被异议商标被提出异议的日期处于2013年《商标法》的实施期间，故我局在本案中针对原异议人主体资格和异议理由的审查适用2013年《商标法》进行审理，其他程序问题和实体问题适用现行《商标法》进行审理。
依据2013年《商标法》第三十三条的规定“对初步审定公告的商标，自公告之日起三个月内，在先权利人、利害关系人认为违反本案第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，或者任何人认为违反本案第十条、第十一条、第十二条规定的，可以向商标局提出异议……”，本案原异议人并非系引证商标二、三的在先权利人，亦未有证据证明其为引证商标二、三的利害关系人，故（2019）商标异字第42763号不予注册决定关于被异议商标与引证商标二、三构成使用在类似商品上的近似商标的决定，我局经复审不予支持。
被异议商标指定使用的饼干、粽子等商品与引证商标一核定使用的糖果、豆粉等商品不属于同一种或类似商品。故被异议商标与引证商标一未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，被异议商标的注册申请未违反现行《商标法》第三十条的规定。
原异议人未提交证据证明在被异议商标申请注册之前，其引证商标一经宣传使用已具有较高的知名度，为相关公众所熟知。因此，关于被异议商标的注册申请违反现行《商标法》第十三条的主张，因缺乏事实依据不能成立。
原异议人亦未能证明在被异议商标申请注册前，其在与被异议商标指定使用的同一种或类似商品上在先使用了与被异议商标相同或近似的商标且该商标具有一定影响，故尚不能认定被异议商标的注册申请构成了现行《商标法》第三十二条规定的情形。
现行《商标法》第十条第一款第（七）项规定所指“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”的标志主要指故意夸大商品或服务的功能、作用等，从而掩盖了商品或服务在质量、主要原料、功能、用途等方面的真相，欺骗消费者，容易使相关公众对商品或服务的质量等特点或者产地产生误认的标志。鉴于目前尚无证据表明被异议商标存在上述情形，故被异议商标的注册申请未违反现行《商标法》第十条第一款第（七）项的规定。
综上所述，申请人所提复审理由成立。
依照现行《中华人民共和国商标法》第三十五条第三款的规定，我局决定如下：
被异议商标予以核准注册。
依照《商标法》第三十五条的规定，原异议人如对本决定不服，可以依照《商标法》第四十四条、第四十五条的规定向我局请求宣告该注册商标无效。
国家商标局商标评审委员会
2020年08月23日
