申请人：马延斌
委托代理人：河北太阳兄弟知识产权代理有限公司
被申请人：马祥（转让人：王友民）
委托代理人：四川隽辰企业管理咨询有限公司
申请人于2019年11月01日对第19349917号“伊三升”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
申请人的主要理由：1、争议商标与申请人在先注册的第6234509号“三升及图”商标、第8893184号“三升”商标（以下称引证商标一、二）已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。2、争议商标是对申请人在先使用并有一定影响的商标的恶意抢注。综上，依据2013年《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第三十条、第三十一条、第三十二条、第四十四条第一款、第四十五条第一款的规定，申请人请求宣告争议商标无效。
申请人向我局提交了以下主要证据：1、西宁市城西区三升餐厅营业执照（经营人马延斌）；2、申请人三升商标所获荣誉；3、相关网络介绍；4、店面照片；5、《青海百科大辞典》关于三升饭馆的介绍；6、其他相关证据。
被申请人答辩的主要理由：争议商标与申请人引证商标未构成类似服务上的近似商标。争议商标为被申请人独创，符合相关法律规定，且经使用已具有较高知名度，应予以维持注册。
被申请人向我局提交了以下主要证据：1、门店照片；3.媒体报道。
经审理查明：
1、争议商标由王友民于2016年3月18日提出注册申请，指定使用在第43类“饭店”等服务上，经我局审查于2017年4月28日获准注册，商标专用权至2027年4月27日。经我局核准，争议商标于2019年12月27日转让至本案被申请人名下。
2、引证商标一于2007年8月22日由程双提出注册申请，核定使用在第43类服务上，注册商标专用期限自2010年7月7日至2030年7月6日止。
引证商标二于2010年11月29日由程双提出注册申请，核定使用在第43类服务上，经商标异议程序，于2013年5月21日取得注册，注册商标专用期限至2022年2月6日止。
经我局核准，引证商标一、二于2019年6月20日转让至本案申请人名下。
以上事实有商标档案在案佐证。
3、申请人提交的证据显示：2007年，“三升”商标被西宁市工商行政管理局城东分局评为第三届“好商标”。“三升”商标被西宁市工商行政管理局城东分局评为二00九年度“好商标”。2019年，三升干拌面被评为西宁市城东区非物质文化遗产。
我局认为，鉴于本案争议商标在2019年11月1日《商标法》修改条款实施前已核准注册，根据法不溯及既往原则，本案实体问题应适用2013年《商标法》，相关程序问题适用2019年《商标法》。
根据当事人提出的事实和理由，本案审理如下：
一、引证商标一、二申请时间、初步审定公告时间均早于争议商标，且已获得注册，故本案不适用2013年《商标法》第三十一条。
争议商标完整包含引证商标一、二文字“三升”，上述商标已构成近似商标。争议商标指定使用的“饭店”等服务与引证商标一、二核定使用的“饭店”等服务属于同一种或类似服务。据查明事实3可知申请人“三升”商标在争议商标申请日前在饭店服务上具有一定知名度，申请人与被申请人同处西宁市，争议商标与引证商标一、二并存在上述服务上，易使消费者对服务的来源产生混淆误认，已构成2013年《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。
二、2013年《商标法》第三十二条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定是对未注册商标的保护。本案在争议商标核定使用服务相类似的服务上，申请人已在先注册引证商标一、二，且我局已适用2013年《商标法》第三十条宣告争议商标无效，故本案不适用2013年《商标法》第三十二条关于禁止抢注的规定审理。
另，本案中的2013年《商标法》第四十四条第一款、第四十五条为程序性条款，一般不单独作为案件审理的直接依据。
依照2013年《商标法》第三十条、2019年《商标法》第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，我局裁定如下：
争议商标予以无效宣告。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2020年11月30日
