申请人：上海其鱼餐饮管理有限公司
委托代理人：上海韦智商标事务所
申请人对我局驳回其第28128492号“大牛鲜生 WILL＇S GOURMET 及图”商标（以下称申请商标）注册申请不服，向我局申请复审。我局予以受理，现已审理终结。
申请人复审的主要理由：申请商标系申请人独创，具有显著性，与驳回决定中引证的第27814902号“姚氏牛鲜生NIUXIANSHENG及图”商标（以下称引证商标一）、第14243353号图形商标（以下称引证商标二）在整体外观、视觉效果及图形要素上存在明显区别，不构成同一种或类似服务上的近似商标。申请商标经申请人宣传使用已具有一定知名度，并与申请人形成唯一对应关系，故不会导致相关公众对服务的来源产生混淆误认。引证商标一的权利状态为无效，不能作为申请商标的权利障碍。综上，请求准予申请商标注册。
申请人在复审程序中提交了以下主要证据（以下均为复印件）：
1、引证商标一商标无效的页面截图；
2、申请商标在大众点评网站的页面截图；
3、申请人实体店铺的照片。
经复审查明：引证商标一被我局作出的《商标驳回通知书》决定予以驳回，该决定已生效。
经复审认为，鉴于引证商标一被驳回，故申请商标与引证商标一间不存在在先商标权利冲突。
申请商标为文字商标，申请商标的显著识别图形部分与引证商标二在图形要素、整体外观、视觉效果上均相像，故申请商标与引证商标二应被判为近似商标。申请商标指定使用的自助餐厅、餐馆等服务与引证商标二核定使用的自助餐厅、餐厅等服务属于同一种或类似服务。因此，申请商标与引证商标二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。另，申请人提交的证据不足以否定混淆存在的可能性。
依照《中华人民共和国商标法》第三十条和第三十四条的规定，我局决定如下：
申请商标予以驳回。
申请人对本决定不服，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2019年04月04日
