申请人：北京大生知行科技有限公司
委托代理人：北京尚伦律师事务所
原异议人：腾讯科技（深圳）有限公司
委托代理人：北京黄金智慧知识产权代理有限公司
申请人不服我局(2018)商标异字第0000052427号不予注册决定，于2019年01月04日向我局申请复审。我局予以受理，现已审理终结。
原异议人主要异议理由：一、被异议商标与原异议人第11129075号“微信及图”商标、第15519249号“微信及图”商标、第14715107号图形商标（以下分别称引证商标一、二、三）构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。二、被异议商标的注册损害了原异议人的在先著作权。三、被异议商标的注册构成对原异议驰名商标的复制摹仿。四、被异议商标的注册是对原异议人“微信表情图形”商标的恶意抢注，其行为违反了诚实信用原则。五、原被异议人申请注册了14件与“微信表情”图形高度近似的商标，其行为属于以不正当手段取得注册的情形。综上，请求依据《商标法》第七条、第三十条、第十三条、第十五条第二款、第三十二条、第十条第一款第（七）项及第（八）项、第四十四条第一款的规定，对被异议商标不予核准注册。
原异议人提交了以下主要证据：被异议商标与引证商标的商标档案；媒体对“微信”品牌产品的报道；《微信表情开放平台》的相关介绍；版权登记证书；“微信表情”在百度指数；360指数的搜索数据。
原被异议人答辩的主要理由为：一、被异议商标与诸引证商标在整体外观、构成要素、显著部分等方面不同，且被异议商标经宣传使用已具有较高知名度，被异议商标与诸引证商标未构成使用在类似服务上的近似商标。二、被异议商标的申请日期早于原异议人美术作品登记日期，未损害其著作权；三、被异议商标的注册不会产生不良影响。综上，被异议商标的注册未违反《商标法》第七条、第十条、第十五条、第四十四条等的相关规定，应予以核准注册。
不予注册决定认为：被异议商标“图形”指定使用服务为第38类“信息传送；计算机辅助信息和图像传送；计算机终端通讯；提供互联网聊天室；视频会议服务”等。异议人引证在先注册的第11129075号、第15519249号“微信及图”、第14715107号“图形”商标等核定使用服务为第38类“信息传送；电话通讯；计算机辅助信息和图像传送；提供全球计算机网络用户接入服务”等。双方商标指定使用服务项目在服务内容、服务方式相同，属于类似服务，双方商标图形主体特征相近、整体外观区别细微，易使消费者误认为系列商标或存在某种关联，因而已构成使用在类似服务上的近似商标，如予并存使用于类似服务上易造成消费者的混淆误认。异议人称被异议商标“图形”侵犯了其在先著作权。异议人提供了其“图形”美术作品登记证复印件等证据材料，其登记日期为2015年7月29日，创作日期为2015年7月20日。被异议人亦提供了其“图形”商标在先使用、广告、获奖情况等证据材料。被异议人证据表明，其“图形”商标广泛使用、获奖时间均早于异议人美术作品登记、创作时间。且双方美术作品主体特征亦有一定区别，故被异议商标未构成对异议人在先著作权的侵犯。依据《商标法》第三十条、第三十五条规定，我局决定：第17640090号“图形”商标不予注册。
申请人复审的主要理由：一、被异议商标与各引证商标未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。二、被异议商标经过宣传使用已具有较高知名度。综上，被异议商标应予以核准注册。
申请人向我局提交了以下主要证据（以光盘形式）：申请人简介、主体即分支机构证明、行业资格证明；被异议商标APP下载量统计及相关介绍；广告宣传证据；媒体报道；荣誉证明；申请人参加公益活动的相关证据；软件著作权登记证书；被异议商标在其他类别的注册情况。
针对申请人复审理由，原异议人提交了以下主要意见：一、被异议商标与诸引证商标构成类似服务上的近似商标。二、被异议商标的注册损害了申请人在先著作权。三、原异议人申请注册在第9类“计算机软件（已录制）；计算机程序（可下载软件）”商品上的第9085979号“微信及图”商标已被商标局认定为中国驰名商标，被异议商标的注册违反了《商标法》第十三条的规定。四、被异议商标的注册违反了《商标法》第十五条第二款的规定；五、争议商标的注册构成“以不正当手段抢注他人已经使用一定影响的商标”的规定。六、被异议商标的注册违反了《商标法》第四条、第七条、第四十四条第一款的规定。综上，被异议商标应不予核准注册。
原异议人向我局提交了以下主要证据（以光盘形式）：著作权登记证书；媒体报道；在先异议决定；驰名商标的批复；“微信表情”在百度指数、360指数的搜索数据。
经复审查明：
1、被异议商标由北京大生知行科技有限公司于2015年8月11日提出注册申请，经驳回复审程序予以初步审定，核定使用在第38类“提供在线论坛；信息传送；计算机辅助信息和图像传送”等服务上。被异议商标初审公告后，本案原异议人对被异议商标提起异议申请。我局对复审商标作出不予注册的异议决定。本案申请人对上述异议决定不服，向我局提起复审。
2、原异议人引证商标一至三的申请日期均早于被异议商标的申请日，均核定使用在第38类“电视播放；信息传送；电话通讯”等服务上。其中引证商标一、二的初步审定公告日分别为2016年8月20日及2015年8月27日。
3、2016年12月29日，国家工商总局商标局的商标驰字（2016）212号文件中认定第9类计算机软件（已录制）；计算机程序（可下载软件）商品上的服务上的“微信及图”注册商标为相关公众所熟知。
以上事实由商标档案予以佐证。
我局认为，引证商标一、二的初步审定公告日均晚于被异议商标申请注册日，本案应同时适用《商标法》第三十一条进行审理。根据当事人提出的事实和理由，本案焦点问题在于：
一、被异议商标与引证商标一、二、三是否构成《商标法》第三十条、第三十一条所指使用在同一种或类似服务上的近似商标；
二、被异议商标的注册是否违反了《商标法》第十三条的规定；
三、被异议商标的注册是否违反《商标法》第十五条第二款的规定；
四、被异议商标的注册是否损害了原异议人的在先著作权，构成对“他人已经注册并有一定影响的商标”的抢注，从而违反《商标法》第三十二条的规定；
五、被异议商标的注册是否违反《商标法》第十条第一款第（七）项及第（八）项的规定；
六、被异议商标的注册是否违反《商标法》第四十四条第一款的规定。
关于焦点问题一，我局认为，被异议商标图形与引证商标一至三的图形在构成要素、整体视觉印象等方面相近，构成近似商标。被异议商标指定使用的“提供在线论坛；信息传送；无线广播”等服务与引证商标一至三核定使用的“电视播放；信息传送；电话通讯”等服务属于同一种或类似服务，被异议商标与引证商标一、二、三在类似服务上共存于市场，易导致相关公众对服务来源产生混淆和误认。因此，被异议商标的注册违反了《商标法》第三十条、第三十一条的规定。
关于焦点问题二，我局在认定争议商标与引证商标一、二、三是否构成类似服务上的近似商标时已充分考虑了原异议人引证商标的知名度因素，且原异议人基于在先注册获得的商标权利已通过《商标法》第三十条、第三十一条获得保护。因此，本案不再适用《商标法》第十三条的规定。
关于焦点问题三，在案并无证据证明申请人与原异议人之间存在何种合同、业务往来关系或者其它关系。因此，被异议商标的注册未违反《商标法》第十五条第二款的规定。
关于焦点问题四，本案中，原异议人虽主张“微信表情”标识的著作权，但被异议商标与之未构成实质性相似。据此，原异议人关于被异议商标注册损害其著作权的主张不能成立。《商标法》第三十二条所指的“他人已经使用并有一定影响的商标”系指在先使用的未注册商标，本案原异议人的引证商标为已注册商标，且我局对其基于注册形成的在先商标权已通过《商标法》第三十条予以保护。因此，本案不适用《商标法》三十二条有关对在先未注册商标的保护之规定。
关于焦点问题五， 依据《商标法》第十条第一款第（七）项之规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。该规定主要适用于所使用的商标故意夸大商品或服务的功能、作用等，从而掩盖了商品或服务在质量、主要原料、功能、用途等方面的真相，欺骗消费者，容易使公众对商品或服务的质量等特点或者产地产生误认。被异议商标不存在上述情形，未违反《商标法》第十条第一款第（七）项之规定。另，被异议商标文字本身所表示内容并无任何贬义或其他消极含义。因此，被异议商标标识本身不属于有害于社会主义道德风尚或者产生其他不良影响的标志。
关于焦点问题六，无证据证明被异议商标的申请注册系申请人采取向商标主管机关虚构或者隐瞒事实真相、提交伪造申请书件等欺骗手段取得注册的，或构成《商标法》第四十四条第一款所指“其他不正当手段”。因此，原异议人援引上述条款认为被异议商标应予以不予注册之主张缺乏依据，我局不予支持。
依照《中华人民共和国商标法》第三十条、第三十五条第三款、第三十六条的规定，我局决定如下：
被异议商标不予核准注册。
申请人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2019年11月20日
