申请人：上海尚门贸易有限公司
委托代理人：石家庄永大商标事务所有限公司
原异议人：上海文宠贸易有限公司
申请人不服我局(2018)商标异字第0000051148号不予注册决定，于2018年12月26日向我局申请复审。我局予以受理，现已审理终结。
原异议人主要异议理由：“文宠”商标是原异议人在先并长久使用在“宠物食品；饲料；宠物用香沙”等第31类商品上的知名商标。被异议商标与原异议人在先注册的第10045191号“文宠”商标（以下称引证商标）构成关联商品上的近似商标。申请人申请注册申请人“文宠”商标属于恶意抢注行为，同时，被异议商标侵犯了原异议人在先字号权。申请人与原异议人经营范围相同，同处于上海市，申请人作为原异议人同行必然知晓原异议人“文宠”商标的存在。经查，申请人在第3、5、8、18、21、28类上均抢注了“文宠”商标。申请人提出的注册申请的商标大多是对其他公司未注册的宠物用品行业上知名商标的抢注，故申请人对知名商标的抢注存在一贯恶意，违反了诚实信用原则。综上，依据《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第七条、第九条、第十五条第二款、第三十条、第三十二条的规定，请求对被异议商标不予核准注册。
原异议人向我局提交了以下主要证据：被异议商标和引证商标的详细信息；原异议人开设的天猫商城专营店网页打印件及交易截图；原异议人提出申请“文宠”系列商标的详细打印件；申请人申请商标列表；申请人工商信息打印件等证据。
不予注册决定认为，被异议商标“文宠”指定使用于第31类“宠物食品；饲料”等商品上，原异议人引证在先注册的第10045191号“文宠”商标核定使用商品为第21类“家庭宠物用笼子；家用宠物笼”等，双方商标指定使用商品在功能用途等方面存在一定区别，不属于类似商品，因此双方商标未构成使用于类似商品上的近似商标。原异议人称申请人以不正当手段恶意抢注其在先使用并具有一定影响的商标，但提供的其在天猫商城专营店的网页打印件、宠物食品类商品、猫砂类商品和猫狗笼类商品交易截图及订单明细等证据尚不足以证明其上述异议理由，对此我局不予支持。根据原异议人提供的被异议人申请商标列表、入驻天猫商城热招品牌池中的部分商标等证据可以证明，申请人除本案被异议商标外，还在31类等类别上申请注册了多件与宠物食品及用品类入驻天猫商城热招品牌相同或近似的商标，其中部分已被提起异议。申请人未作答辩且未对其上述商标创意予以合理解释。故我局认为申请人的上述商标申请行为已构成对他人商标的恶意摹仿和抄袭，违反了诚实信用原则，扰乱了公平竞争的市场经济秩序。依据《商标法》第七条、第三十条、第三十五条规定，我局决定：第21078091号“文宠”商标不予注册。
申请人复审的主要理由：被异议商标是申请人臆造词汇。申请人旗下申请注册的商标，均不是他人未在中国注册或已经在中国注册的知名商标。申请人认为虽然与他人注册商标相同，但双方注册商品不类似，且对方也未达到驰名商标条件。被异议商标不存在恶意复制、摹仿或者翻译他人商标，未违反诚实信用原则。综上，请求对被异议商标予以核准注册。
原异议人在我局规定期限内未提交意见。
经复审查明：一、被异议商标由申请人于2016年8月23日向我局申请注册，指定使用在第31类动物食品、饲料等商品上。
二、原异议人在被异议商标申请注册日之前，申请注册了引证商标，核定使用在第21类家用宠物用笼子等商品上。时至本案审理之时，引证商标为有效的注册商标。
我局认为，鉴于《商标法》第七条、第九条的总则性规定已在《商标法》其他具体条款中有所体现，故本案适用《商标法》相关条款予以审理，结合当事人陈述的事实和理由，本案的焦点问题可归结为：
一、被异议商标与引证商标是否构成《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标之情形。被异议商标为纯汉字商标“文宠”，与引证商标“文宠”在文字组成、呼叫等方面完全相同，已构成近似商标。被异议商标指定使用的“动物食品；宠物食品；饲料；动物可食用咀嚼物；动物食用谷类；宠物用香沙；活动物”商品与引证商标核定使用的家庭宠物用笼子、饮水槽等商品在功能用途、销售渠道等方面具有较强关联性。加之，被申请人与申请人同处于上海，均从事与宠物相关的行业，被申请人对申请人及其标识理应知晓。被异议商标与引证商标共存使用在上述商品上，易使相关公众认为上述商标标识的商品来源于同一主体或者其提供者之间具有特定联系，从而对商品来源产生混淆误认。故被异议商标与引证商标在“动物食品；宠物食品；饲料；动物可食用咀嚼物；动物食用谷类；宠物用香沙；活动物”商品上已构成《商标法》第三十条所指的使用在类似商品上的近似商标。
被异议商标指定使用的“新鲜的园艺草本植物；新鲜水果；新鲜蔬菜”商品与引证商标核定使用的宠物用小蝶等商品在销售渠道、消费对象等方面有所区别，不属于同一种或类似商品，故被异议商标与引证商标在上述商品上未构成类似商品上的近似商标。
二、争议商标是否构成《商标法》第十五条第二款之规定。原异议人提交的证据不能证明申请人与其具有代理或代表关系以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知原异议人商标存在，故原异议人的该项评审请求亦缺乏事实依据，我局不予支持。
三、被异议商标的申请注册是否构成《商标法》第三十二条规定的“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。首先，本案中，原异议人称被异议商标的注册侵犯了其字号权，但原异议人在异议阶段提交的网页打印件未显示时间，交易截图虽显示了交易时间，但大部分交易在被异议商标申请注册之后，且订单在没有其他证据佐证的情况，我局难以认定在被异议商标申请注册日前其字号在与被异议商标指定使用的商品相同或类似的商品行业已在中国相关公众中具有一定知名度，故本案尚不能认为被异议商标的注册申请构成《商标法》第三十二条所指的损害他人现有的在先权利的情形。其次，鉴于我局已经适用《商标法》第三十条的规定对申请人在先商标权加以保护，故本案在“动物食品；宠物食品；饲料；动物可食用咀嚼物；动物食用谷类；宠物用香沙；活动物”商品上不再适用《商标法》第三十二条所指“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定进行审理。申请人提交的在案证据不能证明申请人的“文宠”商标在被异议商标申请注册日之前在中国大陆地区已在“新鲜的园艺草本植物；新鲜水果；新鲜蔬菜”商品上使用，更不能证明已具有了一定影响。因此，本案在案证据不能认定被异议商标的申请注册构成了“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。
综上，申请人所提复审理由不成立。
依照《中华人民共和国商标法》第三十条、第三十五条第三款、第三十六条和《中华人民共和国商标法实施条例》第二十八条第一款的规定，我局决定如下：
被异议商标在“动物食品；宠物食品；饲料；动物可食用咀嚼物；动物食用谷类；宠物用香沙；活动物”复审商品上不予核准注册，在其余复审商品上予以核准注册。
申请人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2019年12月19日
