申请人：长沙嘉龙教育咨询有限公司
委托代理人：长沙知仕信息科技有限公司
被申请人：三胞集团有限公司
申请人于2017年10月11日对第18035640号“MY BIBA及图”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求。我委依法受理后，依照《商标评审规则》第六条的规定，组成合议组依法进行了审理，现已审理终结。
申请人的主要理由：争议商标的注册损害了申请人第10729704号“女子88WOMEN EIGHT EIGHT及图”商标（以下称引证商标）的在先权利。争议商标与引证商标构成类似商品和服务上的近似商标。争议商标图形与引证商标图形高度近似，争议商标的注册损害了申请人的在先著作权。被申请人在多个类别注册了大量未有使用记录的商标，争议商标的注册是典型的恶意抢注行为，违背了诚实信用原则，破坏了市场规则，严重损害了申请人的正当权益。综上，依据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第七条、第十条、第三十条、第三十二条、第四十四条、第四十五条的规定，请求宣告争议商标无效。
申请人向我委提交了以下主要证据（光盘及复印件）：
1、申请人品牌发展简介视频；
2、上海股权交易中心截图；
3、作品创作说明书；
4、版权登记证书；
5、争议商标商标信息、引证商标商标信息；
6、国家企业信用信息公示系统中被申请人信息截图；
7、被申请人官网截图、被申请人百度百科介绍；
8、重庆电视台《天天美丽》栏目评委标牌、授权书截图；
9、《中国新歌声》江西赛区口播视频；
10、薛之谦2017年7月9日昆明演唱会指定化妆造型机构；
11、部分明星祝贺视频、豪车派对宣传视频、新店开业宣传视频；
12、部分门店装修风格截图；
13、搜索引擎推广截图；
14、大众点评网同城活动技术服务协议及搜索截图、美团网搜索截图；
15、申请人宣传推广资料；
16、部分考查学习、培训图片及视频；
17、申请人创始人出版部分书籍图片等。
我委向被申请人寄送的答辩通知被邮局退回，我委通过《商标公告》进行了公告送达，被申请人在规定期限内未予答辩。
经审理查明：
1、争议商标由被申请人于2015年10月10日向商标局提出注册申请，于2016年11月14日获准注册，核定使用在第3类“制香料香水用油；化妆品用香料；肥皂；护发素；洗面奶”等商品上。
2、引证商标于争议商标申请日之前向商标局提出注册申请，核定使用在第44类“美容院；理发店；蒸气浴；按摩”等服务上，现为有效在先商标。
以上事实有商标档案在案佐证。
《商标法》第七条基本内容已体现在《商标法》具体条款中。根据申请人提出的事实和理由，本案焦点问题可归纳为：一、争议商标与引证商标是否构成《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品和服务上的近似商标。二、争议商标的注册是否损害了申请人的在先著作权，从而构成了《商标法》第三十二条关于“不得损害他人现有的在先权利”规定之情形。三、争议商标的申请注册是否构成了《商标法》第三十二条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定。
关于焦点问题一，我委认为，两商标是否构成类似商品和服务上的近似商标，主要依据两商标在音、形、义上的区别，并结合指定使用商品和服务是否相同或类似，考虑两商标在市场上是否存在引起混淆、误认的可能等因素进行判定。本案中，争议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的服务不属于类似商品和服务，争议商标与引证商标共存于市场，不易使相关公众对商品和服务来源产生混淆和误认。因此，争议商标与引证商标未构成《商标法》第三十条所指使用在同一种或类似商品和服务上的近似商标。
关于焦点问题二，我委认为，争议商标的注册申请是否损害他人在先著作权，须综合考虑他人所述的作品（以下称涉案作品）是否构成我国著作权法保护的作品、他人是否对涉案作品享有在先著作权、争议商标与涉案作品是否构成实质性近似以及系争商标所有人是否存在接触涉案作品的可能等因素进行判定。本案中，首先，申请人所述的《88潮牌标识》作品表现形式独特，具有一定的独创性，属于我国著作权法保护的美术作品。其次，申请人提交的著作权登记证书虽然登记时间晚于争议商标申请日，但申请人提交了在先的商标注册证证据，在没有相反证据足以推翻的情况下可以成为申请人在先享有涉案作品著作权的初步证据，即认定申请人对涉案作品享有在先著作权。且申请人所属的美容美发行业与争议商标核定使用的“护发素；洗面奶”等商品所属的行业高度关联，争议商标所有人有接触涉案作品的可能。鉴于争议商标的图形部分与涉案作品在图形构成要素、表现形式、视觉效果等方面基本相同，已构成著作权法意义上的实质性近似。综上，被申请人未经申请人的许可或同意，仍然将申请人享有著作权的作品作为商标的组成部分申请注册，已损害了申请人的在先著作权。
关于焦点问题三，我委认为，《商标法》第三十二条对于在先使用商标的保护是以该商标在系争商标的注册申请日之前已经在与系争商标使用的商品/服务相同或与之相类似的商品/服务上使用，并为一定范围内相关公众所知晓为适用条件。本案件中，申请人未提交其在争议商标申请日前在与“化妆品用香料；肥皂；护发素；洗面奶”等相同或类似的商品上使用与争议商标相同或近似的商标并具有一定影响的证据。因此，申请人关于争议商标系以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的主张缺乏事实依据，我委不予支持。
另外，《商标法》第四十四条第一款主要解决以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册的行为，而本案争议商标并不属于此类情形。故申请人据上述条款请求宣告争议商标无效的理由不能成立。
申请人认为争议商标的注册违反《商标法》第十条的理由缺乏事实依据，我委不予支持。
综上，申请人无效宣告理由部分成立。
依照《中华人民共和国商标法》第三十二条、第四十四条第三款、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，我委裁定如下：
争议商标予以无效宣告。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我委。
国家商标局商标评审委员会
2018年08月16日
