申请人：株式会社百乐
委托代理人：中国国际贸易促进委员会专利商标事务所
原异议人：温州市爱好笔业有限公司
申请人因第16934072号“摩磨擦FRIXION及图”商标（以下称被异议商标）异议一案，不服商标局(2017)商标异字第0000047456号不予注册决定，于2017年11月20日向我委申请复审。我委依法受理后，依照《商标评审规则》第六条的规定，组成合议组依法进行了审理，现已审理终结。
原异议人提出异议的主要理由：异议人及其商标具有很高的知名度和信誉。被异议商标与异议人在先注册第13035268号“磨可擦”商标以及青岛昌隆文具有限公司在先注册第13146192“摩擦擦FXTRA CLEAN”商标（以下分别称引证商标一、二）构成类似商品上的近似商标。被异议商标的注册违反了《商标法》第七条、第九条、第三十条的规定。被异议商标应不予核准注册。
原异议人在异议程序中提交的主要证据（光盘形式）：
1、异议人商标公告信息；
2、异议人为中国笔业协会副理事长单位及其他会员材料；
3、异议人行业排名；
4、异议人认证证书；
5、异议人企业、商标、产品荣誉证书；
6、异议人专利证书；
7、相关广告宣传材料、产品参展材料；
8、“爱好笔业”百度搜索结果；
9、相关产品销售材料、产品代理商照片；
10、异议人商标侵权受保护材料。
原被异议人在异议程序中的主要答辩理由：异议人提交的证据不足以证明其引证商标一已具有一定知名度，且引证商标二并非异议人商标，不应作为本案的引证商标。被异议人已对引证商标一提出无效宣告申请，且被异议人已有更早注册的第6745817号“摩磨擦”商标。恳请待引证商标一无效宣告裁定作出后再审理本案。综上，请求维持被异议商标的注册。
原被异议人在异议程序中提交的主要证据：被异议人第6745817号“摩磨擦”商标档案信息；引证商标一无效宣告申请理由书。
商标局不予注册决定认为，被异议商标“摩磨擦 FRIXION”指定使用商品为第16类“书写工具；文具”等。异议人引证在先注册第13035268号“磨可擦”商标、第13146192号“摩擦擦FXTRA CLEAN”商标核定使用商品为第16类“书写工具；文具”等。双方商标在文字构成、读音、含义及整体外观等方面差异细微，易使消费者误认为系列商标或存在某种关联，因而已构成近似商标，如予并存使用于类似商品上易造成消费者的混淆误认。依据《商标法》第三十条、第三十五条规定，我局决定：第16934072号“摩磨擦 FRIXION”商标不予注册。
申请人复审的主要理由：被申请人提交的证据不足以证明其引证商标一已具有一定知名度，引证商标二并非异议人商标，不应作为本案的引证商标。引证商标一已被宣告无效。综上，请求核准被异议商标的注册。
申请人向我委提交了以下主要证据（均为复印件）：申请人第6745817号“摩磨擦”商标档案信息；引证商标一无效宣告申请理由书。
我委受理申请人的不予注册复审申请后，书面通知原异议人提出意见。原异议人在规定期间内未发表书面意见。
经审理查明：1、被异议商标是由申请人于2015年5月13日提出注册申请，指定使用在第16类“自来水笔；圆珠笔”等商品上，经商标局审查于2016年4月13日予以初步审定并公告，被申请人在异议期内提出异议申请，后于2017年10月26日经商标局审查决定被异议商标不予注册。
2、引证商标一为被申请人所有，核定使用在第16类“铅笔；书写材料；自来水笔”等商品上，现已经无效宣告决定予以无效宣告（见《商标宣告无效公告》第1603期）。
3、引证商标二为青岛昌隆文具有限公司所有，现已经无效宣告决定予以无效宣告（见《商标宣告无效公告》第1601期）。
以上事实有商标档案在案予以佐证。
我委认为，《商标法》第三十三条规定“对初步审定公告的商标，自公告之日起三个月内，在先权利人、利害关系人认为违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，或者任何人认为违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，可以向商标局提出异议。根据审理查明事实3可知，引证商标二并非本案被申请人所有，且被申请人未提交相关证据证明引证商标二与其存在利害关系，故被申请人援引引证商标二不符合商标法对异议主体资格的要求。
《商标法》第七条关于诚实信用原则的规定属于总则性规定，针对申请人称争议商标的注册违反诚实信用原则的主张我委将根据申请人的具体评审理由并适用相应的实体条款予以审理。《商标法》第九条系关于在先权利的总括性条款，一般不作为商标评审申请的直接依据。根据当事人的理由、事实和请求，本案的焦点问题可归纳为被异议商标的注册是否违反《商标法》第三十条的规定。根据查明事实2可知，引证商标一已经无效宣告决定予以无效宣告，故其已不再构成被异议商标获准注册的在先权利障碍。
综上所述，申请人所提复审理由成立。
依照《中华人民共和国商标法》第三十五条第三款的规定，我委决定如下：
被异议商标予以核准注册，由我委移交商标局办理相关事宜。
依照《商标法》第三十五条的规定，原异议人如对本决定不服，可以依照《商标法》第四十四条、第四十五条的规定向我委请求宣告该注册商标无效。
国家商标局商标评审委员会
2018年11月20日
