申请人：杭州上医御本医药保健品科技开发有限公司
委托代理人：湖南溥天商标代理有限公司
申请人因第24394110号图形商标（以下称申请商标）不服商标局的驳回决定，向我委申请复审。
申请人复审的主要理由：商标局驳回引证的在第5类、第30类商品上注册的第23552177号“磐五味及图”商标（以下称引证商标一、二）已无效，不再构成申请商标的在先权利障碍。申请商标与商标局驳回引证的第14834213号“ Well Bands及图”商标（以下称引证商标三）、第12042116号“ 金阁宝JINGEBAO及图”商标（以下称引证商标四）区别明显，未构成近似商标。综上，请求初步审定申请商标的注册申请。
申请人向我委提交了以下主要证据：申请人名下商标列表、使用宣传单复印件。
经审理查明：引证商标一、二在第5、30类商品上的注册申请已于2018年1月17日被商标局驳回，该驳回决定已生效。至此，该引证商标已不再构成本案申请商标获准初步审定的在先权利障碍。
我委认为，申请商标指定使用的咖啡、谷粉制品等商品与引证商标三核定使用的谷粉制食品等商品、与引证商标四核定使用的咖啡等商品分别属于同一种或类似商品。申请商标图形与引证商标三、四的独立显著认读部分图形均近似于葫芦图形，在整体视觉印象易使消费者产生联想性误认，构成近似商标。因此，申请商标与引证商标三、四若在同一种或类似商品上共存于市场，易导致消费者对商品的来源产生误认。申请商标与引证商标三、四已构成《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
此外，申请人提交的证据不足以证明申请商标通过使用已可与引证商标三、四在同一种或类似商品上相区分。
依照《中华人民共和国商标法》第三十条和第三十四条的规定，我委决定如下：
申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
申请人对本决定不服，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我委。
国家商标局商标评审委员会
2018年09月18日
