申请人：北京王致和（桂林腐乳）食品有限公司
被申请人：许声存
委托代理人：北京首捷国际知识产权代理有限公司
申请人于2017年12月04日对第11040905号“象山村”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求。我委依法受理后，依照《商标评审规则》第六条的规定，组成合议组依法进行了审理，现已审理终结。
申请人的主要理由：争议商标与申请人注册的第14658956号“象山牌及图”商标（以下称引证商标一）、第159011号“象山牌及图”商标（以下称引证商标二）、第6451234号“象山腐竹及图”商标（以下称引证商标三）构成类似商品上的近似商标。争议商标的注册损害了申请人的权益。综上，依据《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第三十条、第三十二条、第四十五条的规定，请求对争议商标予以宣告无效。
申请人向我委提交了“象山牌”产品获得的荣誉等证据复印件。
被申请人答辩的主要理由：引证商标一申请时间晚于争议商标，不能成为争议商标在先权利障碍。争议商标与引证商标一至三未构成类似商品上的近似商标。争议商标经使用已具有一定知名度。请求维持争议商标注册。
被申请人向我委提交了以下主要证据（光盘）：
1、争议商标产品包装；
2、商标使用授权协议；
3、采购单、送货单、防伪声明。
申请人质证的主要理由为：被申请人提交的光盘有损坏，申请人无法读取光盘信息，且商标的近似与否与商标的使用证据没有多大关联。申请人的其他质证意见与其复审理由基本一致。
申请人在质证时向我委提交了引证商标部分产品包装、媒体宣传、户外广告等证据。
经审理查明：1、争议商标由被申请人于2012年6月8日提出注册申请，核准注册时间为2013年10月21日，核定使用在第29类腐竹、豆腐制品等商品上。
2、引证商标一申请时间晚于争议商标的申请时间。引证商标二、三申请及获准注册时间均早于争议商标的申请时间，分别核定使用在第29类腐竹商品上，现均为申请人名下有效注册商标。
以上事实由商标档案予以佐证。
本案中，争议商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，实体问题应适用修改前的《商标法》。本案的相关程序问题仍适用修改后的《商标法》。根据当事人的主张及主要事实依据，经合议组评议，本案的焦点问题可归纳为：争议商标与引证商标一至三是否构成修改前《商标法》第二十八条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。
我委认为，引证商标一申请时间晚于争议商标申请时间，其不能成为争议商标的在先权利障碍。争议商标“象山村”与引证商标二显著认读汉字“象山牌”、引证商标三“象山腐竹”文字构成、呼叫、给相关公众的整体印象相近，构成近似标识。争议商标核定使用的腐竹、豆腐制品商品与引证商标二、三核定使用的腐竹商品属于同一种或类似商品。争议商标与引证商标二、三在上述商品上共存于市场，易导致相关公众对商品来源产生混淆误认，在上述商品上，争议商标与引证商标二、三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。争议商标核定使用的食用油等其余商品与引证商标二、三核定使用的商品未构成类似商品，在上述商品上，争议商标与引证商标二、三未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
另，修改前《商标法》第三十一条所保护的现有在先权利是指除商标权以外的其他在先权利，本案中，申请人并未明确其除了在先商标权以外，还享有何种在先权利。修改前《商标法》第三十一条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”是对未注册商标予以保护的条款，在腐竹、豆腐制品商品上，本案引证商标二、三已在先获准注册，且我委对其基于注册形成的在先商标权利通过修改前《商标法》第二十八条予以保护，故在腐竹、豆腐制品商品上，本案不适用修改前《商标法》第三十一条的规定审理。在食用油等其余商品上，申请人提交的在案证据不足以证明在与上述商品为相同或类似的商品上，申请人的商标在先使用且已具有一定知名度，在上述商品上，争议商标的注册未构成对申请人商标的抢注。综上，争议商标的注册违反修改前《商标法》第三十一条规定的主张缺乏事实依据，我委不予支持。
依照修改前《中华人民共和国商标法》第二十八条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条、《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，我委裁定如下：
争议商标在腐竹、豆腐制品商品上予以无效宣告，在其余商品上予以维持。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我委。
国家商标局商标评审委员会
2018年10月16日
