申请人：芭芭耶夫斯基糖果点心股份公司
委托代理人：北京安伦知识产权代理有限公司
被申请人：黑河市瑞丰进出口有限公司
委托代理人：北京贵都商标代理事务所有限公司
申请人于2017年7月28日对第15317250号“GAGAEBCKHH1804及图”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求。我委依法受理后，依照《商标评审规则》第六条的规定，组成合议组依法进行了审理，现已审理终结。
申请人的主要理由：一、争议商标与申请人国际注册第1193558号“GAGAEBCKHH1804及图”商标（以下称引证商标）构成类似商品或服务上的近似商标。二、争议商标与申请人在先创作的美术作品完全相同，争议商标的注册侵犯申请人在先著作权。三、被申请人是申请人在中国的经销商，被申请人作为申请人产品代理人，未经申请人授权，注册争议商标的行具有不正当性。四、被申请人注册争议商标采取了不正当手段，且其注册了大量申请人关联公司的商标，其行为违反了诚信原则，已超出了正常的生产经营需求，具有不良社会影响。依据《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第四条、第七条、第十条第一款第（七）项和第（八）项、第十五条、第三十条、第三十二条、第四十四条第一款、第四十五条第一款的相关规定，请求对争议商标予以无效宣告。
申请人向我委提交了以下主要证据（光盘）：
1、被申请人网上商城摘录；
2、申请人官网公证认证文件及翻译；
3、申请人关联公司俄罗斯联合糖果公司（以下称糖果公司）官网信息及执行机构的权力转授协议；
4、糖果公司与马丽娜.阿纳托丽耶娃.安于2011年签订的海报设计合同公证件；
5、产品宣传册；
6、被申请人官网信息公证书及产品目录；
7、被申请人签订的合同、报关单、货运单；
8、糖果公司的销售人员发给被申请人的电子邮件及附件；
9、域名争议案件资料；
10、被申请人名下商标列表及申请人称互联网上关于被申请人抄袭第三方品牌的介绍；
11、相关权益人对被申请人提起的商标异议或无效宣告案件清单。
被申请人答辩的主要理由：一、争议商标与引证商标未构成类似商品或服务上的近似商标。二、申请人在案证据不足以证明争议商标的注册侵犯了其著作权。三、申请人在案证据不足以证明被申请人是其在中国的产品经销商。四、争议商标的注册并未带有欺骗性，不会产生不良社会影响。五、被申请人经营范围较为广泛，其注册商标是出于正常的经营需求，争议商标的注册符合诚信原则。综上，申请人所提无效宣告理由不能成立，请求维持争议商标的注册。
我委将被申请人答辩理由及证据寄送给申请人，申请人提交的质证理由与其无效宣告理由基本相同，并补充提交了证据12：商标局网站资料、其它案件裁定书及被申请人法定代表人与糖果公司销售人员的微信内容公证书、作品登记证书、相关案件裁定书等。
经审理查明：
1、争议商标由黑河市恒吉兴贸易有限责任公司于2014年9月10日申请注册，并于2015年10月28日获准注册，核定使用在第35类替他人推销等服务上，专用期限至2025年10月27日。2016年12月6日，争议商标经商标局核准转让于本案被申请人。
2、引证商标现为申请人名下在先有效注册商标，核定使用在第30类蛋糕等商品上。
我委认为，鉴于申请人请求宣告争议商标无效援引的《商标法》第七条为原则性条款，一般不作为商标评审申请的直接依据，且其立法精神已在《商标法》相关实体条款的规定之中有所体现，本案适用《商标法》相关实体条款予以审理。根据双方人陈述的理由、提交的证据并结合已查明事实，我委认为，本案的焦点问题可以归纳为：一、争议商标与申请人引证商标是否构成《商标法》第三十条所指同一种或类似商品或服务上的近似商标。二、争议商标的注册是否构成《商标法》第十五条第一款规定之情形。三、争议商标的注册是否侵犯了申请人享有的在先著作权，从而构成《商标法》第三十二条规定的“损害他人现有的在先权利”之情形。
关于焦点问题一，我委认为，两商标是否构成《商标法》第三十条所指的同一种或类似商品或服务上的近似商标，主要考虑两商标在音、形、义上的异同，以指定使用的商品或服务相同或类似为限，依据两商标在市场上是否存在引起相关公众混淆、误认的可能性进行判定。争议商标核定使用的进出品代理等服务与引证商标核定使用的蛋糕等商品在功能用途、服务方式、服务内容等方面不同，不属于同一种或类似商品及服务，争议商标与引证商标未构成《商标法》第三十条所指的同一种或类似商品及服务上的近似商标。
关于焦点问题二，我委认为，申请人未提交证据证明在争议商标申请注册之前，本案争议商标原注册人存在商标法意义上的代理关系或代表关系，故本案尚不能认定争议商标的注册违反了《商标法》第十五条第一款的规定。
关于焦点问题三，我委认为，首先，《商标法》第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”，著作权为上述在先权利之一。申请人提交的证据4可以证明申请人的关联公司糖果公司于2011年委托马丽娜.阿纳托丽耶娃.安进行“GAGAEBCKHH1804及图”等海报作品设计，双方约定马丽娜.阿纳托丽耶娃.安向糖果公司转交作品独家版权后，其无权自行使用作品或提供第三方使用；证据2、3可以证明争议商标申请注册前，“GAGAEBCKHH1804及图”标识已可以在互联网中被检索到。且申请人在2014年3月1日即已将含有该标识的图形注册为商标，即本案引证商标。上述证据可以证明糖果公司对“GAGAEBCKHH1804及图”享有在先著作权。本案申请人可以作为利害关系人主张在先著作权。争议商标与“GAGAEBCKHH1804及图”在字母构成、图形要素、表现形式等方面几近相同，二者构成实质性相似。考虑到不同主体独立创作完全相同的作品的偶然性一般极低，且本案争议商标原注册人系地处中俄边境城市黑河市的贸易公司，在无相反证据推翻的情况下，争议商标原注册人申请注册争议商标时具有知晓申请人作品的可能。争议商标原注册人未经糖果公司许可，将糖果公司享有在先著作权的作品作为商标申请注册的行为，损害了糖果公司的在先著作权，争议商标的注册构成《商标法》第三十二条所指“损害他人现有的在先权利”之情形。
另，《商标法》第十条第一款第（七）项所指的“带有欺骗性”是指商标对其指定使用商品或者服务的质量等特点或者产地作了超过其固有程度或与事实不符的表示，容易使公众对商品或者服务的质量等特点或者产地产生错误的认识。争议商标并未带有欺骗性，容易使公众对服务的质量等特点或者产地产生误认，故,争议商标的注册未构成《商标法》第十条第一款第（七）项规定之情形。《商标法》第十条第一款第（八）项所规定的“具有其他不良影响的情形”，是指商标本身的图形、文字或其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。本案争议商标本身并没有对我国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。因此，争议商标的注册未构成《商标法》第十条第一款第（八）项规定之情形。《商标法》第四十四条第一款所述以“欺骗手段或者其他不正当手段”取得商标注册的情形主要是指争议商标注册人在申请注册商标的时候，采取了向商标行政主管机关虚构或者隐瞒事实真相、提交伪造的申请书件或者其他证据文件，以骗取商标注册行为；或者基于进行不正当竞争、牟取非法利益的目的恶意进行注册的行为。本案中，申请人提交的证据不能证明争议商标原注册人在申请注册争议商标时违反了上述法律规定。故，我委对申请人的该项理由，不予支持。
本案不适用《商标法》第四条的规定。
依照《中华人民共和国商标法》第三十二条、第四十四条第三款、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，我委裁定如下：
争议商标予以无效宣告。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我委。
国家商标局商标评审委员会
2018年10月16日
