申请人(原撤销申请人)：爱逸（厦门）食品科技有限公司
委托代理人：福建省龙格知识产权事务有限公司
被申请人：艾图牛奶有限公司
委托代理人：罗思（上海）咨询有限公司
原撤销被申请人：广东一家人食品有限公司
申请人因第3409784号“A1”商标（以下称复审商标）撤销一案，不服商标局商标撤三字[2017]第Y015643号决定，于2018年01月31日向我委申请复审。我委依法受理后，依照《商标评审规则》第六条的规定，组成合议组依法进行了审理，现已审理终结。
商标局决定认为，原撤销被申请人提交的在2014年4月24日至2017年4月23日期间（以下称指定期间）内复审商标的使用证据有效，申请人撤销理由不能成立，复审商标不予撤销。
申请人复审的主要理由：原撤销被申请人在指定期间并未对外大量使用复审商标，且产品也并未在市场上销售，申请人对原撤销被申请人提交的使用证据资料存在质疑，请求对复审商标予以撤销。
原撤销被申请人答辩的主要理由：原撤销被申请人自复审商标核准之日起一直在所核定商品上使用复审商标，申请人对复审商标提出的撤销复审行为存在恶意，请求对复审商标予以维持。
原撤销被申请人向我委提交了以下主要证据（复印件）：
1、商标注册证；
2、商标转让证明；
3、商标续展证明；
4、授权许可合同；
5、产品相片；
6、销售资料；
7、销售发票；
8、货运资料；
9、原撤销被申请人营业执照副本；
10、原撤销被申请人企业简介；
11、申请人企业资质；
12、申请人商标情况；
13、何正仁与申请人关系情况；
14、何正仁撤三文件；
15、申请人网站信息（何正仁和假冒商标信息）。
为进一步查明案件事实，维护当事人的合法权利，我委调取了原撤销被申请人在商标局阶段提交的证据，原撤销被申请人向商标局提交的主要证据为（复印件及原件）：
1、广东一家人食品有限公司营业执照副本复印件；
2、广东一家人食品有限公司开发的“A1”牌产品（A1牌奶粉、A1牌加钙营养麦片、A1牌巴西咖啡、A1牌五黑营养米粉、A1牌金银花绿豆米粉）照片5份；
3、广东一家人A1牌咖啡、A1牌牛奶加钙营养麦片在广东汕头超市货架陈列照片2张；
4、广东一家人A1牌牛奶加钙营养麦片、A1牌奶粉在浙江嘉兴地区货架陈列照片2张；
5、广东一家人食品有限公司与嘉善商城佳百利副食品经营部签订的经销合同；
6、广东一家人食品有限公司2014年7月16日发货单（其中含有A1牌麦片，规格600g*8，1600盒；A1牌咖啡，规格180g*16，2400和；A1牌米粉，规格400g*12，2400盒）；
7、广东一家人食品有限公司2014年7月16日针对上述发货单开具的增值税普通发票，发票号为：06892951，金额97490元；
8、广东一家人食品有限公司2014年8月20日发货单（其中含有A1牌麦片，规格600g*8，800盒）；
9、广东一家人食品有限公司2014年8月20日针对上述发货单开具的增值税普通发票，发票号为：06892970，金额：71280元；
10、广东一家人食品有限公司2014年9月25日发货单（其中含有A1麦片，规格600g*8，1200盒）；
11、广东一家人食品有限公司2014年9月25日针对上述发货单开具的增值税普通发票，发票号为：00882052，金额：94515元；
12、广东一家人食品有限公司2015年2月12日、2015年3月17日发货单（其中含有A1牌麦片，规格600g*8，分别为1200盒、960盒）；
13、广东一家人食品有限公司根据常熟支塘副食品批发市场客户的发货单开具的增值税普通发票，发票号分别为：01262814、01262822，金额分别为99475元、95510元；
14、广东一家人食品有限公司2015年5月22日发货单（其中含有A1牌奶粉，规格900g*6，分别为600罐）；
15、广东一家人食品有限公司根据徐氏前进食品客户的发货单开具增值税普通发票，发票号为：01262873，金额：36000元。
16、2015年9月7日广东省汕头市质量计量监督检测所对广东一家人食品有限公司产品的抽检，根据抽检的产品开具的增值税普通发票（其中含有A1牌婴幼儿配方奶米粉、A1牌营养麦片等产品，发票号为：01045067，金额：2980元）。
针对原撤销被申请人商标局阶段的证据，申请人的主要质证理由为：对证据1的真实性、合法性、关联性无异议。证据2至4为产品照片及陈列照片，系被申请人自行拍摄，并且无法体现拍摄时间，对证据2至4的真实性、合法性、关联性均有异议，且上述照片显示的商品为麦片、咖啡、米粉，均属于第30类商品。证据5为原撤销被申请人与嘉善商城佳百利副食品经营部签订的经销合同的黑白复印件，没有提供原件或经公证的复印件，对证据5的真实性有异议。证据6至16中，发货单及发票未提供原件或经公证的复印件，且发货单系原撤销被申请人自制的材料，对其真实性有异议。此外，经查，发货单及发票载明的购货客户“徐氏前进食品”工商信息并不存在，该部分发货单及发票系原撤销被申请人自行编制。综上，原撤销被申请人在商标局阶段提交的证据不能证明其在复审商品上对复审商标进行过使用。
针对原撤销被申请人撤销复审阶段的证据，申请人的主要质证理由为：对证据1至3的真实性、合法性、关联性无异议。证据4《授权许可合同》未提供原件或经公证的复印件，也无办理许可合同备案，对其真实性、关联性有异议。证据5照片系原撤销被申请人自行拍摄，大部分无法体现拍摄时间，且在“产品在汕头佳友超市的照片”中，产品陈列架上方的“统一香辣牛肉面”标注生产日期为2018年，原撤销被申请人主观上存在伪造证据的不良目的，申请人对证据5的真实性、合法性、关联性均有异议。证据6为原撤销被申请人与广西北海鸿顺达贸易有限公司和蚌埠安康贸易有限公司的经销合同，原撤销被申请人没有提供原件或经公证的复印件，对其真实性、合法性、关联性均有异议。另，经销合同中并未体现复审商标，亦无法证明经销合同有实际履行，且经销合同仅是原撤销被申请人与经销商内部的关系，产品并未进入流通领域。证据7中的发票未提供原件或经公证的复印件，对其真实性、合法性、关联性均有异议，且只有第一张发票（NO.01262845）的开票日期在指定期间内，货物名称为“A1米粉”，购货单位为味之家有限公司，经查，该购货单位工商信息不存在。证据8货运资料未提供原件或经公证的复印件，对其真实性、合法性、关联性均有异议，并且该证据未体现产品明细。原撤销被申请人提交的证据9至15均与本案无关。综上，原撤销被申请人在撤销复审阶段提供的证据不能证明其在复审商品上对复审商标进行过使用。
经审理查明：复审商标由黄旭民于2002年12月18日向商标局提出注册申请，指定使用在第29类“食用水生植物提取物；水果罐头；蛋粉；牛奶制品；酸奶；食用油脂；蔬菜色拉；果冻；精制坚果仁；食物蛋白”商品上，于2003年11月28日获准注册，经商标局核准续展注册，商标专用期至2023年11月27日至。2016年1月13日，经商标局核准，该商标转让至广东一家人食品有限公司。2018年9月20日，经商标局核准，该商标转让至艾图牛奶有限公司。2018年10月15日，经商标局作出的商标撤三字[2018]第Y016356号决定，撤销在“食用水生植物提取物；水果罐头；果冻；精制坚果仁”商品上的注册，至本案审理时，该部分撤销决定尚未生效。
复审商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，实体问题应适用修改前的《商标法》。本案的相关程序问题仍适用修改后的《商标法》。
我委认为，本案焦点问题在于：复审商标商标是否在指定期间内在“食用水生植物提取物；水果罐头；蛋粉；牛奶制品；酸奶；食用油脂；蔬菜色拉；果冻；精制坚果仁；食物蛋白”商品上进行了商标法意义上的使用。
商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。商标使用的证据材料包括商标所有人的使用证据和商标被许可人的使用证据。
本案中，原撤销被申请人商标局阶段的证据中，证据1为营业执照副本复印件，并非复审商标的实际使用证据。证据2至4产品照片及陈列照片系自制证据，且未显示形成时间，在无其他证据佐证的情况下，该组证据证明力较弱。证据5中的广东一家人食品有限公司经销商合同以及证据6至16中的发票及发货单均未在复审商标上涉及其核定使用的“蛋粉；牛奶制品；酸奶；食用油脂；蔬菜色拉；食物蛋白；食用水生植物提取物；水果罐头；果冻；精制坚果仁”商品，该组证据不能复审商标在指定期间内在指定使用的商品上进行了真实、有效的商业使用。
原撤销被申请人撤销复审阶段的证据中，证据1至3、9至15非复审商标的使用证据。证据4为第3409794号商标的授权许可合同，非本案复审商标。证据5的产品陈列照片系自制证据，且未显示形成时间，在无其他证据佐证的情况下，我委对其证明力不予认可。证据6中的广东一家人食品有限公司经销商合同未显示复审商标，并且缺乏发票等实际履行证据予以佐证，不能证明复审商标在指定期间内在指定使用的商品上进行了真实、有效的商业使用。证据7中，仅第01262845号发票处于指定期间内，且并未涉及复审商标核定使用的“蛋粉；牛奶制品；食用水生植物提取物”等商品，其余发票均不在指定期间内，该组证据不能证明复审商标在指定期间内在指定使用的商品上进行了真实、有效的商业使用。证据8的货运资料未体现复审商标，不能证明复审商标在指定期间内在指定使用的商品上进行了真实、有效的商业使用。
依照修改前《中华人民共和国商标法》第四十四条第（四）项、《中华人民共和国商标法》第五十四条、第五十五条的规定，我委决定如下：
复审商标予以撤销。
当事人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向人民法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我委。
国家商标局商标评审委员会
2018年10月30日
