申请人：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司
委托代理人：中原信达知识产权服务（北京）有限公司
原异议人：腾讯科技（深圳）有限公司
委托代理人：北京永新同创知识产权代理有限公司
申请人不服我局(2022)商标异字第0000146060号不予注册决定，于2023年01月30日向我局申请复审。我局予以受理，现已审理终结。
原异议人主要异议理由：一、微信小程序LOGO系原异议人独创设计，经过原异议人持续使用和推广已与原异议人之微信小程序建立了唯一对应的联系，已具有较高的知名度。二、第36974271号“京品JINGPIN及图”商标（以下称被异议商标）侵犯了原异议人依法享有的在先著作权。三、被异议商标的申请注册极易造成相关公众对商品的产源产生误认。综上，请求依据《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第十条第一款第（七）项、第三十二条的规定，对被异议商标不予核准注册。
原异议人在异议程序中提交了以下主要证据（以复印件、光盘形式）：1、作品登记证书：2、关于原异议人小程序技术获奖的报道；3、关于微信小程序上线的报道；4、小程序品牌设计规范；5、原异议人在2017年搜集到的部分小程序照片；6、介绍微信小程序码的文章和报道；7、历年“微信公开课PRO”公布的小程序数据；8、关于微信小程序搜索结果、相关报道等。
不予注册决定认为：被异议商标“京品JINGPIN及图”，指定使用于第21类“铁锅；烹饪锅；非电动打蛋器”等商品上。原异议人称被异议商标的注册申请侵犯其在先著作权并在本案中提供了国作登字-2017-F-00361897号“微信小程序LOGO”作品登记证书、媒体报道等证据。上述证据可以证明，在被异议商标申请日前，原异议人已创作完成并公开发表该系列美术作品。经原异议人大量使用与宣传，该系列美术作品已具有一定知名度，被异议人有知晓可能。被异议商标图形部分与上述美术作品在构图要素和整体视觉效果等方面差别细微，二者已构成实质性相似。因此，申请人申请注册被异议商标已构成对原异议人在先著作权的侵犯。依据《商标法》第三十二条、第三十五条规定，我局决定：被异议商标不予注册。
申请人复审的主要理由：原异议人的微信小程序图形独创性较弱，不构成著作权法意义上的作品。在原异议人宣称的创作日前，该图形已存在，属于公有领域的素材。被异议商标的图形部分为申请人独创完成，并非对原异议人图形的模仿。被异议商标图形部分与原异议人涉案微信小程序图形未构成实质性近似，并未侵犯原异议人的著作权。在原异议人宣称的创作日之前，申请人早已使用被异议商标。综上，请求核准被异议商标的注册。
申请人向我局提交了以下主要证据：申请人独立创作被异议商标的设计稿件及提案记录。
原异议人向我局提交的意见坚持其前述异议主要理由和请求。原异议人向我局提交了第36984116号“京品JINGPIN及图”商标不予注册复审决定书，原异议人在该阶段提交的其余证据与其异议阶段提交的证据材料一致。
经复审查明：1、被异议商标由申请人于2019年3月21日提出注册申请，指定使用在第21类铁锅、烹饪锅、非电动打蛋器、烘焙用纸杯、垃圾桶、纸巾盒、牙刷、食物保温容器、钢丝轮商品上。
2、原异议人提交的作品登记证书显示，腾讯科技（深圳）有限公司的“微信小程序LOGO”作品创作完成时间为2016年12月23日，登记时间为2017年3月3日。
以上事实由商标档案及原异议人提交的证据予以佐证。
我局认为，一、被异议商标的注册是否构成《商标法》第三十二条规定“不得损害他人现有的在先权利”之情形。该条规定的在先权利包括在先著作权。《著作权法》所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。本案中，首先原异议人所述的“微信小程序LOGO”作品，经过设计表现形式独特，具有一定的独创性，构成美术作品，属于我国著作权法保护的作品。其次，由原异议人提交的著作权登记证书显示该作品的创作完成时间、首次发表时间以及登记日期均早于被异议商标申请注册日期，结合原异议人提交的证据，据此可以认定原异议人“微信小程序LOGO”作品于被异议商标申请注册日之前已创作完成并公开发表，在无相反证据加以反驳的情况下，可以合理认定申请人有接触原异议人“微信小程序LOGO”美术作品的可能性。被异议商标的图形部分与原异议人享有的“微信小程序LOGO”作品的图形部分的整体外观、构图特点、视觉效果等方面构成实质性相似，申请人未经他人的许可，擅自将他人享有在先著作权的作品作为被异议商标申请注册，其行为侵犯了他人的在先著作权，已构成《商标法》第三十二条所指“损害他人在先著作权”的情形。
二、《商标法》第十条第一款第（七）项规定主要适用于商标对于其指定使用商品或服务的质量等特点或者产地作了超过其固有程度或与事实不符的表示，容易使公众对商品或服务的质量等特点或者产地产生错误的认识。原异议人提交的证据不能证明被异议商标构成《商标法》第十条第一款第（七）项所禁止之情形，故对其有关主张不予支持。
综上，申请人所提复审理由不成立。
依照《中华人民共和国商标法》第三十二条、第三十五条第三款、第三十六条的规定，我局决定如下：
被异议商标在复审商品上不予核准注册。
申请人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2024年03月23日
