申请人：北京西部马华餐饮有限公司
委托代理人：北京中正联合知识产权有限公司
申请人不服我局商评字[2022]第0000221618号《关于第60697676号“马及图”商标驳回复审决定书》，向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院作出（2023）京73行初2027号行政判决书，判决撤销被诉决定，并责令我局重新作出决定。申请人不服上述判决，向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院作出（2023）京行终6710号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。该判决已发生法律效力。我局依法重新组成合议组进行了审理。
法院判决认为，经查，驳回决定中引证的第18187235号“马 老一辈工艺 老一辈味儿及图”商标（以下称引证商标一）权利人已于2019年5月被注销，虽然引证商标一仍为有效的注册商标，但因其权利人已经被注销且无证据显示引证商标一已由其他权利人继受，对于无权利人使用的引证商标而言，其将不会在市场上流通使用，不会与申请商标造成混淆误认。因此，引证商标一不再构成申请商标申请注册的在先权利障碍。申请商标指定使用的“旅游房屋出租；养老院；动物寄养”服务与驳回决定中引证的第36684931号“马 马文化”商标、第8032297号“马标 MAR BELLO”商标、第47355693号“马 MA XIAO MAO”商标（以下称引证商标二至四）核定使用的服务不属于同一种或类似服务，故申请商标在“旅游房屋出租；养老院；动物寄养”服务上的注册申请应予以初步审定。申请商标在除上述服务以外的复审服务上与引证商标二至四构成《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。
根据法院判决，我局认为，引证商标一权利人已经被注销且无证据显示引证商标一已由其他权利人继受，引证商标一将不会在市场上流通使用，不会与申请商标造成混淆误认。因此，引证商标一不再构成申请商标申请注册的在先权利障碍。
申请商标在“旅游房屋出租；养老院；动物寄养”服务上与引证商标二至四未构成《商标法》第三十条所指情形。申请商标在除上述服务以外的复审服务上与引证商标二至四构成《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。
依照《中华人民共和国商标法》第二十八条、第三十条、第三十四条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，我局决定如下：
申请商标指定使用在“旅游房屋出租；养老院；动物寄养”服务上的注册申请予以初步审定，申请商标指定使用在其余复审服务上的注册申请予以驳回。
申请人对本决定不服，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2023年11月01日
