申请人：曹炎
委托代理人：西安政信义法律咨询服务有限责任公司
被申请人：株洲兰湘子商贸有限责任公司
委托代理人：绿狮通国际知识产权代理（北京）有限公司
申请人于2021年09月22日对第44289044号“爱辣兰湘子”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
申请人的主要理由：申请人“兰湘子”商标经宣传使用已具有较高知名度，在争议商标与申请人第29592124号“兰湘子”商标、第29591721号“兰湘子”（以下分别称引证商标一、二）构成类似商品和服务上的近似商标，侵犯了申请人的在先权益，易造成消费者的混淆误认。依据《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第十条、第十三条第二款、第十三条第三款、第三十条、第三十二条、第四十四条第一款规定，请求宣告争议商标无效。
被申请人答辩的主要理由：争议商标与引证商标一、二不构成类似商品和服务上的近似商标，不会导致消费者的混淆和误认，亦不构成对他人知名商标的复制、摹仿，未侵害申请人的利益。并且，争议商标的注册不具有恶意，未违反《商标法》第十条第一款第（七）项、第四十四条第一款等规定。综上，请求维持争议商标注册。
被申请人提交了产品外包装图片、宣传使用证明、线上店铺信息证据。
我局将被申请人的答辩材料寄送给申请人，申请人提出了质证意见，对被申请人的答辩理由和证据目的均不予认可，请求宣告争议商标无效。
经审理查明：1、争议商标由被申请人于2020年2月29日提出注册申请，2020年10月28日获准注册，核定使用在第29类肉、鱼（非活）、水产罐头、腌制水果、腌制蔬菜、蛋、食用油脂、加工过的坚果、干食用菌、豆腐制品商品上。
2、引证商标一、二均由申请人所有，早于争议商标申请日前获准注册，分别核定使用在第29类肉、肉罐头等商品和第43类咖啡馆、自助餐厅等服务上，现均为在先有效商标。
上述事实有商标档案在案佐证。
我局认为：一、争议商标核定使用的肉、鱼（非活）等全部商品与引证商标二核定使用的咖啡馆、自助餐厅等服务不属于类似商品和服务，两商标未构成《商标法》第三十条所指同一种或类似商品和服务上的近似商标。争议商标核定使用的鱼（非活）商品与引证商标一核定使用的全部商品不属于类似商品，两商标在该项商品上亦未构成《商标法》第三十条所指情形。
争议商标核定使用的肉、水产罐头等商品与引证商标一核定使用的肉、肉罐头等商品属于同一种及类似商品。争议商标由中文“爱辣兰湘子”构成，其完整包含了引证商标一“兰湘子”，两商标在文字构成、呼叫等方面相近，整体不易区分，构成近似商标，若并存于上述商品上易使消费者对商品来源产生混淆或误认，已构成《商标法》第三十条所指情形。
二、 申请人援引的《商标法》第十条第一款第（七）项“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或产地产生误认”之规定系指商标标识本身带有欺骗性，易造成产地、质量等特点的误认，不宜作为商标使用。本案中，申请人所述争议商标的注册使用易导致的误认则指向不同主体注册商标的权利冲突所导致的商品来源误认，不属于上述规定的调整范围。因此，申请人该项理由我局不予支持。
三、申请人援引《商标法》第三十二条规定反对争议商标注册，但该条款所指的“他人现有的在先权利” 是指除商标权以外的其他权利，申请人未明确其享有除商标权外的何种在先权利，故关于争议商标的注册损害申请人在先权利的理由，缺乏事实依据，我局不予支持。
四、申请人援引《商标法》第四十四条第一款规定反对争议商标注册并无相应事实依据，我局对此不予支持。
另，申请人虽然援引了《商标法》第十三条第二款、第三款规定，但并未提出具体事实和理由，故我局对其不予评述。申请人其他理由亦缺乏事实依据，我局均不予支持。
依照《中华人民共和国商标法》第三十条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条、《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，我局裁定如下：
争议商标在鱼（非活）商品上予以维持，在其余商品上予以无效宣告。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2022年06月08日
