申请人：北京浩海火烧云餐饮管理有限公司
委托代理人：北京博创知识产权服务有限公司
被申请人：彭元景
委托代理人：东莞市粤信知识产权管理有限公司
申请人于2021年03月04日对第32611353号“火烧云”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
申请人的主要理由：1、争议商标与申请人在先注册的第36269743号“火烧云”商标、第32307655号“火烧云叶宴”商标（以下称引证商标一、二）构成相同或类似服务上的近似商标。2、争议商标的注册申请侵犯了申请人在先商号权。3、被申请人涉嫌囤积注册大量商标，超出实际使用需求，明显缺乏真实使用目的，此外，被申请人还恶意抄袭、注册申请人知名商标。其行为扰乱了正常的商标注册秩序，有损于公平竞争的市场秩序，违反诚实信用原则。综上，请求依据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第四条、第七条、第十三条、第三十条、第三十二条、第四十四条第一款、第四十五条等有关规定，对争议商标予以无效宣告。
申请人提交了以下主要证据：
1、申请人微博截图；
2、申请人公司营业执照副本；
3、申请人商标注册情况及作品登记证书；
4、2018年菜牌设计合同及菜单照片；
5、申请人宣传推广证据；
6、“火烧云老板娘”上海店租赁合同及营业执照副本；
7、火烧云老板娘vis应用设计协议书；
8、商标使用许可合同；
9、火烧云老板娘天猫店铺信息、页面及产品照片；
10、被申请人名下商标注册情况。
被申请人答辩的主要理由：1、争议商标系被申请人在先注册商标的重新申请，被申请人应当拥有在先商标权。争议商标与申请人引证商标一、二未构成相同或类似服务上的近似商标。2、争议商标的注册申请未侵犯申请人商号。3、被申请人名下只有少量关于“火烧云”系列的有效注册商标，并且申请注册项目与被申请人日常经营紧密相关，并无申请人所描述的囤积商标行为，亦没有证据证明被申请人具有扰乱商标注册秩序的行为。反而，申请人申请注册商标的行为侵犯了被申请人在先合法权益，其行为具有恶意性。4、被申请人“火烧云”商标经使用已具有一定的知名度。综上，申请人的无效宣告理由均不成立，请求维持争议商标的注册。
被申请人提交了以下主要证据：
1、被申请人主体资格证据；
2、商铺租赁合同、收据及商铺平面布置图；
3、东莞市虎门镇金洲社区居民委员会出具的证明；
4、商铺承包经营合同；
5、食品经营许可证、消防安全责任协议；
6、被申请人商标宣传推广、美团等平台好评截图、店铺照片、销售发票、美团外卖流水截图等商标使用证据和知名度证据；
7、商标使用许可合同；
8、在先其他案件裁定文书；
9、其他相关证据。
经审理查明：1、争议商标由被申请人于2018年7月31日申请注册，于2019年10月21日获准注册，核定使用在第43类“饭店；住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；提供野营场地设施；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；快餐馆；餐厅；流动饮食供应”服务上。
2、引证商标一由北京浩海火烧云餐饮管理有限公司（即本案申请人）晚于争议商标申请日申请注册，核定使用在第43类“烹饪设备出租”服务上。2021年12月13日，引证商标一经我局核准转让至上海浩海火烧云餐饮管理有限公司名下。至本案审理之时，引证商标一为上海浩海火烧云餐饮管理有限公司名下有效注册商标。
引证商标二由北京浩海火烧云餐饮管理有限公司（即本案申请人）早于争议商标申请日申请注册，其获初步审定时间和获准注册时间晚于争议商标申请日，核定使用在第43类“餐厅；餐馆；备办宴席服务；饭店；旅馆预订；会议室出租；养老院；托儿所服务；动物寄养；烹饪设备出租”服务上。2021年12月13日，引证商标二经我局核准转让至上海浩海火烧云餐饮管理有限公司名下。至本案审理之时，引证商标二为上海浩海火烧云餐饮管理有限公司名下有效注册商标。
以上事实有商标档案予以佐证。
我局认为，鉴于本案争议商标获准注册的时间早于2019年11月1日《商标法》修改条款实施时间，根据法不溯及既往原则，本案实体问题适用2013年《商标法》，程序问题适用2019年《商标法》。申请人援引的2019年《商标法》第七条、第十三条、第三十条、第三十二条、第四十四条第一款分别对应2013年《商标法》第七条、第十三条、第三十条、第三十二条、第四十四条第一款。申请人援引的2019年《商标法》第四条“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”之规定的内容可以结合2013年《商标法》第四条的原则性规定纳入2013年《商标法》第四十四条第一款“以其他不正当手段取得注册”的调整范围，我局将根据当事人提出的具体事实和理由进行审理。
一、鉴于申请人提出本案无效宣告申请时为引证商标一、二所有人，故其以引证商标一、二作为在先权利提起本案无效宣告申请的主体适格。
引证商标一的申请时间晚于争议商标申请日，该引证商标对争议商标不构成2013年《商标法》第三十条所调整的权利障碍。
争议商标核定使用的“出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”服务与引证商标二核定使用的养老院、餐厅等全部服务在提供方式、服务内容等方面存在差距，不属于同一种或类似服务。因此，争议商标在“出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”服务上未与引证商标二构成2013年《商标法》第三十一条所指使用在同一种或类似服务上的近似商标。
争议商标核定使用的养老院、饭店等其余服务与引证商标二核定使用的养老院、餐厅等服务属于同一种或类似服务。争议商标与引证商标二显著识读文字均为“火烧云”。两方商标同时使用在上述服务上易使相关公众对服务来源产生混淆误认。因此，争议商标与引证商标二在上述服务上已构成2013年《商标法》第三十一条所指使用在同一种或类似服务上的近似商标。被申请人提交的证据材料不足以证明本案争议商标经使用已足以与上述引证商标在同一种或类似服务上相区分，且商标注册审查具有个案性，被申请人所述其他案件审理情况不能作为本案审理依据，故我局对其抗辩理由不予支持。
二、依据2013年《商标法》第三十二条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定对在先字号权予以保护应当以该字号在先使用并具有一定知名度为条件。本案中，申请人提交的在案证据不足以证明其“火烧云”字号在争议商标申请日前已具有一定知名度。因此，争议商标的注册未构成2013年《商标法》第三十二条“损害他人现有的在先权利”所指情形。
三、申请人虽然援引了2013年《商标法》第十三条的规定，但并未提出具体理由与事实，我局对此不予评述。
四、2013年《商标法》第四十四条第一款“以其他不正当手段取得注册”的规定适用于系争商标的注册有害于社会公共秩序或社会公共利益的情形，本案申请人援引该规定所述具体理由仍指向其相对权益，并无充分证据证明被申请人的行为扰乱了社会公共秩序，损害了社会公共利益。因此，申请人有关理由我局不予支持。
申请人其他主张缺乏事实及法律依据，我局不予支持。2013年《商标法》第四条、第七条系总则性、原则性规定，其内容已体现在《商标法》具体条款中，我局已根据申请人提出的事实和理由适用相应的具体条款进行审理，不再另行评述。
综上，申请人无效宣告理由部分成立。
依照2013年《中华人民共和国商标法》第三十一条、2019年《中华人民共和国商标法》第四十四条第三款、第四十五条第一款、第二款和第四十六条及《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，我局裁定如下：
争议商标在“出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”服务上予以维持，在其余服务上予以无效宣告。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2022年06月26日
