申请人：腾讯科技（深圳）有限公司
委托代理人：北京黄金智慧知识产权代理有限公司
被申请人：广州润醇乳业有限公司
申请人于2020年02月20日对第37257627号“润醇优品 RUN CHUN QUALITY S及图”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
申请人的主要理由：小程序码系列图形是申请人首创的图形商标，申请人对其享有著作权，争议商标图形部分与其极为近似，已构成对申请人在先著作权的损害。申请人对小程序码“二维码标贴”和“手机的图形用户界面”图标享有在先的外观设计专利权，争议商标的注册对申请人在先的外观设计专利权造成损害。争议商标与申请人在先注册的第23670386号图形商标构成相同或类似商品和服务上的近似商标。在争议商标申请注册前，申请人小程序码及其图形就已经具有较高知名度，被申请人对申请人在先使用的图形商标应该知情，被申请人申请注册争议商标，是一种恶意抢注行为，其行为违反诚实信用原则。争议商标的注册和使用极易造成消费者的误认，产生不良社会影响及负面的市场效应。综上，请求依据《商标法》第四条、第七条、第十条第一款第（七）、（八）项、第三十条、第三十二条、第四十四条第一款的规定，对争议商标予以无效宣告。
申请人提交了以下主要证据（光盘）：1、认定“微信及图”商标为驰名商标的批复；2、媒体对“微信”品牌产品的报道情况；3、网络媒体对小程序及小程序码的相关报道；4、腾讯CDC体验设计公众号关于“小程序码”的设计过程以及百度百科关于腾讯CDC的介绍；5、“小程序码”图形系列美术作品版权登记证书；6、报刊报道等。
我局向被申请人寄送的答辩通知被邮局退回，我局通过《商标公告》进行了公告送达，被申请人在规定期限内未予答辩。
经审理查明：1、争议商标由被申请人于2019年4月2日提出注册申请，核定使用在第29类牛奶等商品上，专用权有效期至2029年12月27日。
2、引证商标由申请人于2017年4月19日提出注册申请，核定使用在第35类广告、商业信息等服务上，专用权有效期至2028年4月20日。
以上事实有商标档案在案佐证。
我局认为，申请人所提《商标法》第七条的规定在《商标法》具体条款中已有体现，我局适用《商标法》具体条款对本案进行审理。
《商标法》第四条是关于商标专用权的主体和取得商标专用权的途径之规定，申请人关于争议商标的申请注册违反该条款规定的主张，缺乏事实依据，我局不予支持。
争议商标指定使用的牛奶等商品与引证商标核定使用的广告等服务在功能、用途、销售渠道、服务目的等方面具有一定区别，不属于类似商品或服务。两商标并存注册和使用在非类似商品或服务上，不易引起消费者对商品或服务来源产生混淆、误认。争议商标与引证商标不构成《商标法》第三十条所指的使用在类似商品或服务上的近似商标之情形。
《商标法》第三十二条所指的“在先权利”是指，在争议商标申请注册日之前已经取得的除商标权以外的其他权利，包括著作权等。在先享有著作权是指在系争商标申请注册日之前他人已经通过创作完成作品或者是以转让、继承等方式取得著作权。著作权法上的作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。本案中，申请人提交的证据5可以作为证明本案涉案图形归属权的证据，虽然著作权登记证书登记日期晚于争议商标申请注册日，但结合申请人提交的证据3、4，可以证明本案涉案图形在2017年已创作完成并公开发表及使用，申请人享有在先著作权。被申请人在无相反的证据情况下亦未能提交合理说明或证据证明该标识系其自创或来自第三方证据。在被申请人具有接触到本案作品的可能性的情况下，申请注册争议商标难谓巧合。故综合全部在案证据，可以证明申请人在争议商标申请注册前，已享有著作权。被申请人侵犯了申请人在在先著作权。
《商标法》第三十二条的规定对他人外观设计专利权予以保护，应以该他人在先享有外观设计专利权以及系争商标与外观设计相同或者近似，并且系争商标指定使用的商品/服务与该外观设计专利应用的商品/服务相同或类似为要件。争议商标与申请人主张的小程序码“二维码标贴”和“手机的图形用户界面”在表现形式方面尚存在一定差别，故本案不能认定争议商标的注册侵犯了申请人在先的外观设计专利权。
本案尚无证据表明争议商标的申请注册带有欺骗性，易使公众产生误认。因此，争议商标的注册申请未构成《商标法》第十条第一款第（七）项规定之情形，申请人的此项主张，我局不予支持。
《商标法》第十条第一款第（八）项所指的“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的情形是指商标标识或其构成要素有违公序良俗，易对我国社会公共利益或公共秩序产生消极、负面的影响。争议商标不属于上述条款所指的情形，其注册未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。
《商标法》第四十四条第一款所指的以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的情形，是指在申请注册商标时向商标局采取了欺骗行为，或存在其他扰乱注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或以其他方式谋取不正当利益的手段，申请人主张该条款缺乏充分事实依据，故我局不予支持。
综上，申请人无效宣告理由部分成立。
依照《中华人民共和国商标法》第三十二条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，我局裁定如下：
争议商标予以无效宣告。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2021年01月14日
