申请人：成都鳗满餐饮管理有限公司
委托代理人：自贡铭育知识产权服务有限公司
被申请人：安徽风清扬品牌管理股份有限公司
委托代理人：知源国际知识产权代理（北京）有限公司
申请人于2021年03月30日对第38046262号“风清扬鳗满及图”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
申请人的主要理由：争议商标与第35579849号“鳗满”商标（以下称引证商标）构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。争议商标损害了申请人的在先著作权。被申请人不以使用为目的、以不正当手段恶意申请注册商标的行为违反了诚实信用原则，破坏了社会经济秩序。争议商标的注册使用易导致相关公众误认，造成不良社会影响。请求依据《商标法》第四条、第七条、第九条、第十条第一款第（七）项、第十条第一款第（八）项、第三十条、第三十一条、第三十二条、第四十四条第一款、第四十五条等相关规定，对争议商标予以无效宣告。
申请人提交了以下主要证据：申请人信息、百度搜索结果截图、大众点评网好评截图及美团消费记录、微博发布内容、携程攻略上网友的评价、微博和今日头条上的相关报道、申请人微信公众号及其微博号、申请人店铺合同及票据、申请人在先注册商标信息等。
被申请人答辩的主要理由：争议商标核定使用的服务与引证商标核定使用的服务不属于类似服务，争议商标与引证商标不构成近似商标。“鳗满”系新加坡公司哲平私人有限公司授权申请人使用的商标，申请人作为代理人抢注了新加坡公司的商标，新加坡公司已提无效宣告申请。被申请人注册争议商标系得到哲平私人有限公司的授权，其注册正当且合法。争议商标的注册与使用未违反申请人所主张之《商标法》相关规定。请求维持争议商标的注册。
被申请人提交了以下主要证据：新加坡商标信息、授权书、企业报告、商标转让公告、哲平私人有限公司向申请人发出的律师函、相关商标信息等。
我局将被申请人的答辩材料交换给申请人，申请人在我局规定期限内未提交质证意见。
经审理查明：争议商标于2019年5月8日申请注册，核定使用在第35类“替他人推销”等服务上，注册商标公告日期为2020年4月21日，现为被申请人名下有效注册商标。
引证商标于争议商标申请日前提出注册申请，核定使用在第43类“餐馆”等服务上，至本案审理时止，引证商标处于无效宣告程序中，仍为申请人名下的有效注册商标。
以上事实由商标档案在案佐证。
我局认为，由查明事实可知，引证商标申请在先，但初步审定时间在后，故关于申请人认为争议商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标之主张，实属《商标法》第三十一条之调整范围。
鉴于申请人引据的《商标法》第七条规定属于总则性规定，引据的《商标法》第九条具体情形已体现于《商标法》其他条款的规定之中，根据申请人陈述的理由和查明事实，本案的焦点问题为：
一、争议商标的注册是否属于《商标法》第三十一条所指情形。
本案中，争议商标核定使用的“替他人推销”等服务与引证商标核定使用的“餐馆”等服务在服务目的、服务内容、服务方式等方面均存在差异，不属于类似服务，故争议商标与引证商标未构成《商标法》第三十一条所指使用在类似服务上的近似商标。
二、争议商标的注册是否属于《商标法》第三十二条所指“损害他人现有的在先著作权”情形。
我局认为，请求保护的对象构成作品是主张争议商标损害其著作权、请求适用《商标法》进行保护的权利基础。按照著作权法的规定，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。具有独创性是作品的基本特征和要求。对于独创性，通常包括两方面要求，其一是作者独立完成，其二是具有创作性，两方面条件缺一不可。本案中，申请人主张其享有在先著作权的作品为纯汉字“鳗满”，其字体为常规电脑排版字体，整体表现形式较为普通，并未体现作者个人的选择、取舍和安排，并且这种选择、取舍和安排还能区别于公有领域的表达，故不属于著作权法所保护的作品，争议商标的注册未损害申请人的在先著作权。
此外，争议商标本身并不带有欺骗性，不会使公众对服务的品质等特点或者来源产生误认，该标识所表示内容并非贬义或其他消极含义，其注册和使用亦不会对社会主义道德风尚或我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响，故争议商标的注册未违反《商标法》第十条第一款第（七）、（八）项之规定。
此外，《商标法》第四十四条第一款所述“以其他不正当手段取得注册的行为”主要是指确有充分证据证明系争商标注册人采用欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益等其他不正当手段取得注册，其行为违反了诚实信用原则，损害了公共利益。本案中，申请人在本案中证明争议商标存在上述情形的证据不足，故我局对申请人该项主张不予支持。
另，申请人依据《商标法》第四条的规定请求宣告争议商标注册无效的主张缺乏足够证据，我局不予支持。
申请人其他理由缺乏足够证据，我局不予支持。
依照《商标法》第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，我局裁定如下：
争议商标予以维持。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2021年12月21日
