申请人：亳州市富士山商贸有限公司
委托代理人：合肥共创知识产权代理有限公司
原异议人：华佗国药股份有限公司
申请人不服我局(2018)商标异字第0000054542号不予注册决定，于2019年01月02日向我局申请复审。我局予以受理，现已审理终结。
原异议人主要异议理由：一、异议人是一个以中成药生产、经营、研发为一体的现代化企业，在行业内享有较高的知名度和美誉度。“华佗”为异议人重点打造的核心品牌，经异议人长期的宣传使用于2009年被认定为安徽省著名商标，为消费者所知晓。二、被异议商标与第130962号“华佗及图”商标、第3469238号“华佗”商标、第10833570号“华佗及图”商标（以下称引证商标一、二、三）构成类似商品上的近似商标，实际使用易产生混淆和误认。三、被异议商标完整包含异议人在先登记、使用并具有一定影响的字号“华佗”，且指定商品与异议人所提供商品构成相同或类似商品，其注册和使用易使消费者将其与异议人相联系。被异议商标的注册构成对异议人在先字号权的侵犯。四、被异议人与异议人同处于安徽省亳州市谯城区，被异议人在明知的情况下，仍申请注册与异议人高度近似的被异议商标，其主观具有恶意。五、被异议人在关联商品和服务上对多枚含“华佗”文字的商标提出注册申请，其具有攀附异议人知名品牌的恶意，其行为违反了诚实信用原则，已构成不正当竞争，其注册不仅会造成不特定消费者的误认，还会损害消费者利益和正常的市场经济秩序，助长社会上“傍名牌”、“搭便车”等不良风气，造成不良社会影响。综上，请求依据《商标法》第七条、第十五条第二款、第三十条、第三十二条、第十条第一款第（七）、（八）项以及第四十四条第一款的规定，认定被异议商标不予核准注册。
原异议人在异议程序中提交了以下主要证据（光盘）：
1、异议人分公司营业执照；
2、领导视察部分图片资料；
3、部分荣誉、产品图片、检验报告；
4、部分用户证明材料；
5、销售分布图及部分地区人员名单；
6、2014-2016年“华佗”产品销售合同及发票；
7、部分展会合同、发票及图片；
8、部分媒体异议人及“华佗”品牌的报道材料；
9、异议人“华佗”系列商标列表及部分注册证；
10、被异议人名下含“华佗”文字的商标档案。
原被异议人在异议程序中的主要答辩理由：被异议商标与引证商标一至三未构成类似商品上的近似商标，不会造成消费者的混淆和误认。综上，请求核准被异议商标的注册。
不予注册决定认为：被异议商标“华佗墙石”指定使用商品为第5类“人用药、药枕”等。异议人引证在先注册的第130962号和第10833570号“华佗及图”商标、第3469238号“华佗”商标，核定使用商品为第5类“药酒、出牙剂”等。双方商标指定及核定使用商品在功能用途等方面较为接近，属于类似商品。同时，被异议商标完整包含了异议人引证商标的中文部分且并未形成明显与之相区别的新含义，如予并存使用易使消费者误认为双方商标系来自同一市场主体的系列商标或二者具有某种特定关联，故双方商标已经构成使用在类似商品上的近似商标。
依据《商标法》第三十条、第三十五条规定，我局决定：第21472112号“华佗墙石”商标不予注册。
申请人复审的主要理由：被异议商标系申请人独创，具有很强的显著性。被异议商标与原异议人引证商标不构成类似商品上的近似商标，且已有类似商标核准注册。综上，请求核准被异议商标的注册。
原异议人在我局规定期限内未提交意见。
经复审查明：1、被异议商标是由申请人于2016年9月30日提出注册申请，指定使用在5类“人用药；药用植物根”等商品上，经审查于2017年8月20日予以初步审定并公告，后经异议决定不予注册，申请人在法定期限内提出不予注册复审申请。
2、引证商标一、二、三现均为原异议人所有，分别核定使用在第5类“药品(出口产品)、人用药、中药成药”等商品上，现均为在先有效注册商标。
以上事实有商标档案在案予以佐证。
我局认为，《商标法》第七条关于诚实信用原则的规定属于总则性规定，针对原异议人称被异议商标的注册违反诚实信用原则的主张我局将根据原异议人的具体评审理由并适用相应的实体条款予以审理。根据当事人的理由、事实和请求，本案的焦点问题可归纳为以下几点：
一、被异议商标的注册是否构成《商标法》第三十条规定之情形。被异议商标由纯文字“华佗墙石”构成，完整包含引证商标一、二、三“华佗”、“华佗及图”的文字部分，各商标在主要识别文字构成、呼叫等方面相近，已构成近似商标。被异议商标与引证商标一、二、三核定使用商品属于同一种或者类似商品。同时鉴于申请人与原异议人属同一地域的同行业者，被异议商标与各引证商标在同一种或者类似商品上并存注册与使用，易使相关公众认为存在某种关联，进而对商品来源引起混淆和误认，已构成《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。另，商标评审遵循个案审查原则，申请人称其他商标获准注册的情况与本案不同，不能成为本案被异议商标理应核准注册的当然依据。
二、被异议商标的注册是否构成《商标法》第三十二条“申请商标的注册不得损害他人现有的在先权利”之规定。该款所指“在先权利”的规定具体到商号权是指将他人在先具有一定知名度的商号注册为商标损害在先权利人利益的情形。本案中，被异议商标“华佗墙石”与原异议人主张商号“华佗”尚有一定的区别，并未达到相同或基本相同的程度，不能认定被异议商标的申请注册会使消费者将之与原异议人商号相联系，损害原异议人的商号权。故，被异议商标的申请注册未构成对原异议人在先商号权的损害。
三、被异议商标的注册是否构成《商标法》第十条第一款第（七）、（八）项之规定。《商标法》第十条第一款第（七）项所指的“带有欺骗性，容易使相关公众对商品的质量等特点或产地产生误认”的标识主要指系争商标故意夸大商品或服务的功能、作用，欺骗消费者，容易使公众对商品和服务的质量等特点或者产地产生误认。本案原异议人的主张不属于该条款所指情形。《商标法》第十条第一款第（八）项所指的“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的标志主要是指对我国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响的标志。本案原异议人的主张不属于该条款所指情形，且本案被异议商标本身并没有对我国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响，因此被异议商标不属于《商标法》第十条第一款第（八）项所指情形。
此外，《商标法》第四十四条第一款规定的“以欺骗或者其他不正当手段取得注册”主要是指，系争商标注册人在申请注册商标的时候，采取了向商标行政主管机关虚构或者隐瞒事实真相、提交伪造的申请书件或者其他证据文件，以骗取商标注册行为；或者以欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的情形。原异议人在本案中证明被异议商标存在上述情形的证据不足，故我局对原异议人该项主张不予支持。
另，原异议人还援引了《商标法》第十五条第二款的规定请求不予核准被异议商标，但其并未提交相关证据证明该主张，故对该主张我局不予支持。
综上，申请人所提复审理由不成立。
依照《中华人民共和国商标法》第三十条、第三十五条第三款、第三十六条的规定，我局决定如下：
被异议商标在复审商品上不予核准注册。
申请人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2019年10月12日
