申请人：李明胜
委托代理人：长沙唯君知识产权服务有限公司
被申请人：外婆家餐饮集团有限公司
委托代理人：杭州浩瑞商标策划有限公司
申请人于2019年03月04日对第15167767号“七号锅”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
申请人的主要理由：申请人的“七号湘”、“七号菜馆”为申请人臆造独创的商标，经过使用在餐饮行业具有较高的知名度。争议商标与申请人第8988818号“七号湘”商标、第14297997号“七号菜馆”商标（以下称引证商标一、二）构成类似服务上的近似商标。 被申请人注册争议商标具有主观恶意，申请人与被申请人为同行业竞争者，其理应知晓申请人的“七号湘”、“七号菜馆”商标，却抢注申请人的商标，损害申请人的合法利益，扰乱正常商标秩序，违反诚实信用原则。综上，请求依据《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第七条、第九条、第十条第一款第（八）项、第十五条、第三十条、第三十二条、第四十四条、第四十五条的规定，对争议商标予以无效宣告。
申请人提交了以下主要证据（光盘形式）：
1、申请人引证商标注册证及档案信息；
2、作品登记证书；
3、申请人所经营的饭店的主体资格证明资料；
4、纳税证明、发票；
5、广告宣传合同、服装定制等合同及发票；
6、申请人店面照片、员工活动照片及名片等宣传资料；
7、申请人所获荣誉证书资料；
8、民事判决书、商标无效宣告请求裁定书等资料。
被申请人答辩的主要理由：争议商标与引证商标一、二不构成类似服务上的近似商标。数字系列商标是被申请人长期以来的品牌规划，如锅小二、三号锅等。争议商标申请注册时，申请人商标并不具有任何知名度，被申请人注册争议商标不具有抄袭、搭便车之恶意。综上，请求将争议商标予以维持。
被申请人提交了以下主要证据（复印件形式）：
1、被申请人名下门店信息；
2、被申请人所获荣誉。
针对被申请人的答辩，申请人提出如下质证意见：被申请人主要使用的商标为“外婆家”商标，并非争议商标。申请人其他质证意见与无效宣告申请书中基本一致。
经审理查明：
1、争议商标由被申请人于2014年8月15日申请注册，于2015年9月28日获准注册，核定使用在第43类住所代理（旅馆、供膳寄宿处）、咖啡馆、餐馆、茶馆、酒吧服务、帐篷出租、养老院、日间托儿所（看孩子）、动物寄养、烹饪设备出租服务上，商标专用期自2015年9月28日起至2025年9月27日止。
2、申请人引证商标一、二均早于争议商标申请日期申请注册，分别核定使用在第43类餐厅、养老院、为动物提供食宿、日间托儿所（看孩子）、烹饪设备出租等服务上，目前均为有效注册商标。
以上事实由商标档案在案予以佐证。
我局认为，关于申请人引用的《商标法》第七条、第九条为原则性条款，其内容已体现于《商标法》的有关实体规定之中。
我局认为，鉴于本案争议商标于2019年11月1日《商标法》修改决定实施前已获准注册，根据法不溯及既往原则，本案实体问题应适用2013年《商标法》的有关规定。又因我局于2019年11月1日以后审理本案，故程序问题适用2019年《商标法》。根据当事人提出的事实和理由，本案主要焦点问题可以归纳为：争议商标与申请人在先注册的引证商标一、二是否构成2013年《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。
关于主要焦点问题，我局认为，争议商标文字“七号锅”与引证商标一、二文字“七号湘”、“七号菜馆”均包含核心词“七号”，若争议商标与引证商标一、二共存于市场，易使相关公众误认为争议商标与引证商标一、二之间存在某种关联性，或认为争议商标与引证商标一、二所有人之间存在某种联系，争议商标核定使用的住所代理（旅馆、供膳寄宿处）、咖啡馆、餐馆、茶馆、酒吧服务、养老院、日间托儿所（看孩子）、动物寄养、烹饪设备出租服务与引证商标一、二核定使用的餐厅、养老院、为动物提供食宿、日间托儿所（看孩子）、烹饪设备出租等服务属于同一种或类似服务，争议商标在上述服务上与引证商标一、二共存于市场易导致相关公众对服务来源产生混淆和误认。因此，争议商标在上述服务上与引证商标一、二已构成2013年《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。争议商标核定使用的其余服务与引证商标一、二核定使用的服务不属于同一种或类似服务，争议商标在其余服务上与引证商标一、二共存于市场一般不易导致相关公众对服务来源产生混淆和误认。因此，争议商标在其余服务上与引证商标一、二未构成2013年《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。
我局认为，2013年《商标法》第三十二条所保护的现有在先权利是指除商标权以外的其他在先权利，本案中，申请人并未明确其除了在先商标权以外，还有其它何种在先权利受到损害且并未提供相应证据予以证明。故对申请人有关主张我局不予支持。另，鉴于申请人在与住所代理（旅馆、供膳寄宿处）、咖啡馆、餐馆、茶馆、酒吧服务、养老院、日间托儿所（看孩子）、动物寄养、烹饪设备出租类似的服务上注册有本案引证商标，我局已依据2013年《商标法》第三十条的规定对申请人商标予以保护。因此，对于争议商标在前述服务上不适用2013年《商标法》第三十二条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定。申请人并未提交在与帐篷出租服务相同或类似的服务上在先使用其他与争议商标相近似的商标的证据，因此，在帐篷出租服务上本案不适用2013年《商标法》第三十二条关于不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标之规定。
另外，申请人提交的在案证据尚不足以证明申请人与被申请人之间存在2013年《商标法》第十五条所规定的“代理、代表关系或合同业务往来关系而明知他人商标存在的情形”，因此，争议商标的注册未构成2013年《商标法》第十五条规定之情形。争议商标并非有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志，尚无证据证明争议商标的注册与使用易产生不良的社会影响，申请人关于争议商标的注册违反2013年《商标法》第十条第一款第（八）项的主张，缺乏事实依据，我局不予支持。申请人提交的在案证据不足以证明被申请人申请注册争议商标时采取了欺骗手段或其他不正当手段，因此，争议商标的注册未违反2013年《商标法》第四十四条第一款之规定。
依照2013年《中华人民共和国商标法》第三十条、2019年《中华人民共和国商标法》第四十四条第三款、第四十五条第一款、第二款和第四十六条、《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，我局裁定如下：
争议商标在住所代理（旅馆、供膳寄宿处）、咖啡馆、餐馆、茶馆、酒吧服务、养老院、日间托儿所（看孩子）、动物寄养、烹饪设备出租服务上予以无效宣告，在其余服务上予以维持。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2019年11月13日
