申请人：捷迈有限公司
委托代理人：北京市集佳律师事务所
被申请人：上海哲客网络科技有限公司
申请人于2017年11月28日对第15620700号“Z及图”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求。我委依法受理后，依照《商标评审规则》第六条的规定，组成合议组依法进行了审理，现已审理终结。
申请人的主要理由：申请人成立于1927年，系全球第一的专业骨科公司，在全球骨科医疗器械产品、牙科器械领域中处于领导地位。争议商标与申请人的第176276号“Z及图”商标（以下称引证商标一）、第9087956号“Z及图”商标（以下称引证商标二）、第9087957号“Z及图”商标（以下称引证商标三）、第9156339号“杰美 zimmer dental Z及图”商标（以下称引证商标四）构成使用在类似商品或服务上的近似商标，共存易造成消费者混淆、误认。争议商标是对申请人的驰名商标引证商标一的复制、摹仿、淡化，争议商标的注册易误导公众，致使申请人的利益可能受到损害。争议商标侵犯了申请人的在先著作权。申请人的“Z及图”商标为申请人所独创，已与申请人形成唯一对应关系，在医疗领域内具有较高的知名度，被申请人在明知申请人较高知名度商标的情况下，申请注册争议商标的行为具有恶意，违反了诚实信用原则，争议商标的注册易导致消费者对商品来源产生混淆、误认，扰乱正常的市场秩序，产生不良社会影响。已有类似情形的在先案例支持了申请人的主张。综上，依据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第七条、第十条第一款第（七）项，第十三条第三款、第三十条、第三十二条、第四十四条第一款、第四十五条第一款的规定，请求对争议商标予以无效宣告。
申请人向我委提交了以下主要证据（U盘形式）：1.申请人公司的登记证明文件；2.申请人中国分公司的营业执照副本；3.申请人的经销商名录；4. 申请人中国分公司2007年至2009年的审计报告摘页；5.2006年至2009年申请人与经销商签订的经销协议以及相应的销售订单、发票；6. 2006年至2009年申请人参与会议的资料及相关报道；7.2005年至2009年刊登有申请人产品的杂志页面；8.荣誉证书；9.医疗器械注册证；10.2006年、2008年以及2010年至2013年申请人刊登广告的截图；11.2006年至2014年媒体对申请人的报道；12.在先决定书、裁定书；13.申请人参加论坛的相关资料、论坛的相关介绍；14.申请人商标的宣传、使用图片；15.医疗器械广告审查表；16.参会协议；17.发票、货运单及摘译；18.被申请人名下商标的列表。
我委向被申请人寄送的答辩通知被邮局退回，我委通过《商标公告》进行了公告送达，被申请人在规定期限内未予答辩。
经审理查明：1.争议商标由被申请人于2014年10月31日提出申请注册，初步审定公告后经异议，商标局于2017年3月15日作出异议决定予以核准注册，争议商标注册公告刊登在2017年7月28日第1561期《商标公告》上。争议商标核定使用在第35类商业管理辅助、药品零售或批发服务等服务上，现处于专用期内。
2. 引证商标一由美国齐默有限公司于1982年4月9日申请注册，1983年4月30日核准注册，核定使用在第10类外科术及普通医疗用具、手骨及小骨外科器具等商品上，经续展及名义变更，现为申请人有效注册商标。
引证商标二由申请人于2011年1月25日申请注册，2014年8月14日核准注册，核定使用在第10类医疗器械和仪器、矫形用物品等商品上，现为有效注册商标。
引证商标三由申请人于2011年1月25日申请注册，2012年7月14日核准注册，核定使用在第5类医药制剂、牙填料等商品上，现为有效注册商标。
引证商标四由申请人于2011年2月28日申请注册，2014年5月7日核准注册，核定使用在第10类外科仪器和器械、外科用移植物(人造材料)等商品上，现为有效注册商标。
以上事实有商标档案为证。
我委认为，《商标法》第七条关于诚实信用原则的规定属于原则性条款，第四十四条第一款及第四十五条第一款为程序性规定，一般不作为商标评审的直接依据，本案将根据当事人的具体评审理由适用相应的实体条款予以审理。
关于争议商标于引证商标一至四是否构成《商标法》第三十条所指的使用在类似商品或服务上的近似商标。我委认为，争议商标指定使用的商业管理辅助、药品零售或批发服务等服务与引证商标一至四核定使用的医疗器械和仪器、医药制剂等商品在消费对象、使用场所、功能用途等方面不相近，不属于类似商品或服务，故争议商标与引证商标一至四未构成《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
关于争议商标的注册是否违反《商标法》第三十二条关于“不得损害他人现有的在先权利”的规定。我委认为，“他人现有的在先权利”是指除商标权以外的其他权利，包括著作权。本案中，申请人未提交相关证据以证明其对“Z及图”标识享有在先著作权。故，争议商标未违反《商标法》第三十二条关于“不得损害他人现有的在先权利”的规定
关于争议商标是否构成《商标法》第十三条第三款所指的情形。我委认为，本案中，申请人提交的证据仅能证明其引证商标一在医疗产品领域经使用具有一定的知名度，但尚不足以全面反映引证商标一在指定使用商品的覆盖范围、经济指标、广告范围、广告投入、市场排名等情况，故难以证明引证商标一在争议商标申请注册之前已被全国范围的相关公众所广为知晓。因此，争议商标的注册使用未构成《商标法》第十三条第三款所指的情形。
《商标法》第十条第一款第（七）项是指商标标识本身对其指定使用商品的质量等特点或者产地作了超过其固有程度或与事实不符的表述，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的情形。申请人关于争议商标违反此项规定的主张缺乏事实依据，不能成立。
其他商标的裁定事实不能作为争议商标予以无效宣告的当然依据。
综上，申请人无效宣告理由不成立。
依照《商标法》第四十五条第二款和第四十六条的规定，我委裁定如下：
争议商标予以维持。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向人民法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我委。
国家商标局商标评审委员会
2018年11月26日
