申请人：陕西辇止坡老童家食品餐饮管理有限公司
委托代理人：北京华星知识产权代理有限公司
申请人不服我委商评字[2017]第0000064561号《关于第14015413号“辇止坡老童家”商标驳回复审决定书》，向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权作出（2017）京73行初5388号行政判决书，判决撤销我委被诉决定，并责令我委重新作出决定。该判决已发生法律效力。我委依法重新组成合议组进行了审理。
法院判决认为，本案中，诉争商标指定使用的鱼（非活）、蛋、豆奶（牛奶替代品）、酸奶、木耳商品与第10047871号“辇止坡老童家”商标（以下称引证商标一）、第10553514号“辇 童家铺子 百年溢香 华夏流芳 辇止坡老童家及图”商标（以下称引证商标二）核定使用的鱼（非活）等商品属于类似商品，诉争商标在上述商品上的注册申请与引证商标一、二已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。申请商标指定使用的其余复审商品与引证商标一、二核定使用的全部商品不属于类似商品，在该部分商品上申请商标与引证商标一、二未构成使用在类似商品上的近似商标。原告的相关主张成立，本院予以支持。在商标驳回复审阶段，北京市高级人民法院尚未对引证商标二的权利状态作出判决，被告所作的被诉决定并无不当。但鉴于北京市高级人民法院所作生效判决足以影响本案结论，故本院对被诉决定予以撤销。
根据法院判决，我委认为，申请商标“辇止坡老童家”与引证商标一“辇止坡老童家”、引证商标二的显著识别文字部分“辇止坡老童家”文字构成、呼叫相同，构成近似商标。申请商标指定使用的鱼（非活）、蛋、豆奶（牛奶替代品）、酸奶、木耳商品与引证商标一、二核定使用的鱼（非活的）等商品属于相同或类似商品，申请商标与两件引证商标共存于上述商品上易导致相关公众的混淆误认，申请商标与引证商标一、二在上述商品上已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。鉴于本案引证商标二情况发生变化，已不构成诉争商标在肉、肉片、肉罐头、食用骨油、豆腐商品上的获准注册的在先权利障碍。在该部分商品上申请商标与引证商标一、二未构成使用在类似商品上的近似商标。
鉴于申请人提交了经公证认证的共存协议，第1065715号“辇止坡及图”商标（以下称引证商标三）、第1066933号“辇止坡及图”商标（以下称引证商标四）所有人同意申请商标所有人注册“辇止坡老童家”商标，且双方商标尚有区分，我委对该共存协议予以认可。
依照《中华人民共和国商标法》第二十八条、第三十条、第三十四条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，我委决定如下：
申请商标指定使用在肉、肉片、肉罐头、食用骨油、豆腐商品上的注册申请予以初步审定，申请商标指定使用在其余复审商品上的注册申请予以驳回。
申请人对本决定不服，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向人民法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我委。
国家商标局商标评审委员会
2018年08月24日
