申请人：上海嘉园生物科技有限公司
委托代理人：上海佳为知识产权代理有限公司
原异议人：上海临格营销策划有限公司
申请人因第17375887号“莫柔”商标（以下称被异议商标）异议一案，不服商标局(2017)商标异字第0000043327号不予注册决定，于2017年10月30日向我委申请复审。我委依法受理后，依照《商标评审规则》第六条的规定，组成合议组依法进行了审理，现已审理终结。
商标局不予注册决定认为，被异议商标指定使用商品为第33类“汽酒，清酒，米酒”等。原异议人引证在先注册的第11544653号“莫柔米”商标（以下称引证商标）核定使用商品为第33类“葡萄酒，白兰地”等。双方商标指定使用商品相同或类似，加之双方商标在文字构成、含义及整体外观等方面差异细微，故双方商标已构成使用于相同或类似商品上的近似商标。被异议商标的注册和使用容易造成消费者混淆及误认，致使异议人的利益受到损害。依据《商标法》第三十条、第三十五条规定，商标局决定：被异议商标不予注册。
申请人复审的主要理由：1、被异议商标与引证商标在字体视觉、读音、含义等方面差异明显，未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。原异议人为一家策划公司，没有生产经营资质，没有生产则不会产生混淆。2、申请人已对引证商标提起连续三年不使用注册商标撤销申请，请求待引证商标权利状态确定后再行审理本案。
我委向原异议人寄送的参加不予注册复审通知书被邮局退回，我委通过《商标公告》进行了公告送达，原异议人在我委规定期限内未提交意见。
经查，原异议人向商标局提出了以下主要理由：1、“莫柔米”为原异议人在先独创的品牌，在先已注册有“莫柔米”系列商标，并经原异议人大量推广使用已取得很高的知名度。被异议商标与原异议人在先注册的第11544653号“莫柔米”商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。2、申请人申请注册被异议商标明显基于恶意，被异议商标的注册使用必将误导公众，损害原异议人的利益，弱化原异议人商标产源标识作用，扰乱市场秩序。综上，请求依据《商标法》第七条第一款、第九条、第十条第一款第（七）和（八）项、第三十条、第四十四条第一款的规定，对被异议商标不予核准注册。
原异议人向商标局提交了以下主要证据：1、商标注册证据；2、申请商标使用图片；3、广告宣传证据；4、网络销售证据。
经审理查明：1、被异议商标由申请人于2015年7月7日申请注册，于2016年5月13日获初步审定，指定使用在第33类汽酒；清酒；烈酒（饮料）；米酒；苹果酒；葡萄酒；蒸馏饮料；食用酒精；鸡尾酒；黄酒商品上。
2、引证商标由原异议人于2012年9月26日申请注册，于2014年3月7日获准注册，核定使用在第33类果酒(含酒精)；蒸馏饮料；葡萄酒；白兰地；威士忌；酒精饮料(啤酒除外)；预先混合的酒精饮料(以啤酒为主的除外)；含水果酒精饮料；米酒；汽酒商品上。2017年10月30日，申请人对引证商标提起连续三年不使用注册商标撤销申请，商标局经审理于2018年7月18日作出商标撤三字（2018）第Y011152号决定对引证商标不予撤销。至本案审理之时，引证商标为原异议人名下有效注册商标。
以上事实有商标档案予以佐证。
我委认为，原异议人援引的《商标法》第七条第一条、第九条为原则性规定，其内容体现在商标法具体条款中，应根据当事人提出的具体事实和理由适用《商标法》具体条款进行审理。根据原异议人提出的异议理由及申请人在本案中提出的复审理由，本案焦点问题为一、被异议商标是否与引证商标构成《商标法》第三十条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标；二、被异议商标是否构成《商标法》第十条第一款第（七）、（八）项和第四十四条第一款所指情形。具体评述如下：
一、被异议商标指定使用的汽酒、葡萄酒等商品与引证商标核定使用的果酒（含酒精）、葡萄酒等商品属于同一种或类似商品。被异议商标“莫柔”完整包含于引证商标“莫柔米”中，两商标同时使用在上述同一种或类似商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆误认，已构成《商标法》第三十条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。
二、原异议人援引的《商标法》第十条第一款第（七）项“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”之规定系指商标标识本身带有欺骗性，易造成产地、质量等特点的误认，不宜作为商标使用。原异议人所述被异议商标的注册使用易导致的误认则指向不同主体相对权利的冲突所导致的商品来源误认，不属于上述规定的调整范围。《商标法》第十条第一款第（八）项规定的“有其他不良影响”是指系争商标本身对我国政治、宗教、民族等社会公共秩序、社会公共利益存在消极、负面的影响，本案被异议商标本身并不存在上述不良影响。《商标法》第四十四条第一款“以其他不正当手段取得注册”亦适用于系争商标的注册有害于社会公共秩序或社会公共利益的情形，本案原异议人援引该规定所述具体理由仍指向其相对权益，并无证据证明原异议人的行为扰乱了社会公共秩序，损害了社会公共利益，被异议商标不属于该规定所指情形。因此，原异议人有关理由我委不予支持。
综上，申请人所提复审理由不成立。
依照《中华人民共和国商标法》第三十条、第三十五条第三款、第三十六条的规定，我委决定如下：
被异议商标不予核准注册。
申请人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向人民法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我委。
国家商标局商标评审委员会
2018年08月30日
