申请人：博菲达
委托代理人：上海专利商标事务所有限公司
申请人不服我委商评字[2014]第0000115693号《关于第11961730号“C及图”商标驳回复审决定书》，向北京知识产权法院（以下称北知院）提起行政诉讼。北知院作出（2015）京知行初字第2905号行政判决书，判决驳回原告诉讼请求，原告不服一审判决，在法定期限内向北京市高级人民法院（以下称北京市高院）提起上诉，北京市高院作出（2016）高行（终）1905号行政判决书，判决撤销我委被诉决定，并责令我委重新作出决定。该判决已发生法律效力。我委依法重新组成合议组进行了审理。
北京市高院判决认为，经查明，商标局引证的国际注册958118号图形商标（以下称引证商标二）于2015年2月26日被商标局予以撤销，且商标局撤销决定已生效。
鉴于引证商标二不再构成申请商标获得初步审定的权利障碍，原告在本案二审提出的其他主张，本院不再予以评述。引证商标二的权利状态发生变化的事实发生于原判决即被诉决定之后，并非上述裁定作出的依据，而本案二审裁判结果系主要依据二审新事实作出，故本案的一、二审诉讼费用由原告方承担。
根据法院判决，我委认为，经审理查明：引证商标二因连续三年未使用经商标局决定予以撤销，其已不再构成申请商标获得初步审定的在先权利障碍。
对于当事人不服商标局做出的驳回商标注册申请决定在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后（含5月1日）审理的案件，适用修改后的商标法。
申请商标与商标局引证的第10972164号“C及图”商标（以下称引证商标一）在外观等方面相近，已构成近似商标。申请商标指定使用的“服装、婴儿全套衣”等商品与引证商标一核定使用的“服装、婴儿全套衣”等商品属于同一种或类似商品。申请商标与引证商标一并存使用在上述同一种或类似商品上，相关公众在隔离状态下施以一般注意力，易对商品来源产生混淆误认，已构成《商标法》第三十一条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。申请商标指定使用的“鞋(脚上的穿着物),跑鞋,足球鞋,跳鞋,体操鞋,滑雪靴,登山鞋”商品与引证商标一核定使用的服装等商品不属于同一种或类似商品，未构成《商标法》第三十一条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。
依照《中华人民共和国商标法》第二十八条、第三十一条、第三十四条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，我委决定如下：
申请商标指定使用在“鞋(脚上的穿着物),跑鞋,足球鞋,跳鞋,体操鞋,滑雪靴,登山鞋”商品上的注册申请予以初步审定，申请商标指定使用在“服装,婴儿全套衣,游泳衣,防水服,戏装,帽子(头戴),袜,手套(服装),领带,服装带(衣服),围巾,腰带,短袜”复审商品上的注册申请予以驳回。
申请人对本决定不服，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向人民法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我委。
国家商标局商标评审委员会
2018年09月05日
