申请人：润侍有限公司
委托代理人：北京天昊联合知识产权代理有限公司
申请人不服我委商评字[2017]第0000005050号《关于第17248959号“RAINS”商标驳回复审决定书》，向北京知识产权法院提起行政诉讼，北京知识产权法院作出（2017）京73行初4159号判决，判决驳回申请人的诉讼请求。申请人不服，向北京市高级人民法院（以下称北京高院）提起行政上诉。北京高院作出（2017）京行终5537号行政判决书，判决撤销我委被诉决定，并责令我委重新作出决定。该判决已发生法律效力。我委依法重新组成合议组进行了审理。
申请人复审的主要理由：申请商标经宣传使用具有一定知名度，与商标局引证的第8172107号“RAINRAIN STYLE”商标（以下称引证商标）未构成近似商标。申请人已委托他人对引证商标提起撤销三年不使用申请，请求暂缓审理本案，待其撤销案件作出后再审理本案。
申请人向我委提交了以下主要证据：申请商标的宣传使用等证据材料。
经审理查明：至本案审理之时，引证商标经我委撤销复审程序于2018年2月13日作出的商评字[2018]第0000027778号决定在帽、服装、袜、手套（服装）、披巾、围巾商品上予以撤销，在其余商品上予以维持（见第1609期《注册商标撤销公告》）。
法院判决认为，原审法院和商标评审委员会关于诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，因而违反了《商标法》第三十条规定的相关规定认定并无不当，本院对此予以确认。
根据二审诉讼中查明的事实，引证商标在核定使用的“帽、服装、袜、手套（服装）、披巾、围巾”商品上的注册已经被撤销，故在上述商品上与引证商标不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。由于诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生了根本性变化，其申请注册的权利障碍部分已消失，即本案中引证商标在被撤销的上述商品上已经不再成为诉争商标申请注册的权利障碍。故本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正。润侍公司关于引证商标不再成为诉争商标在部分商品上申请注册的权利障碍的上诉理由成立，本院予以支持。
鉴于上述事实发生在二审诉讼期间，且本院处理结论是在考虑该新的事实基础上作出的，因此本案一、二审诉讼费用，均应当由润侍公司负担。
根据法院生效判决，我委认为，申请商标与引证商标的显著文字含有相同的字母“RAIN”，二者在含义上亦无明显区别。申请商标指定使用的鞋（脚上的穿着物）、橡胶靴、防水套鞋商品与引证商标指定使用的鞋等商品功能用途相同，已构成类似商品。申请商标在上述商品上与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。因此，申请商标在该部分商品上的注册申请应予驳回。
申请商标指定使用的除鞋（脚上的穿着物）、橡胶靴、防水套鞋商品外的服装等商品与引证商标指定使用的鞋等商品功能用途不同，未构成类似商品，故诉争商标在该部分商品上与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标，应予初步审定。
另，申请人提交的在案证据尚不足以证明申请商标经宣传使用可与引证商标在类似商品上相区分。
依照《中华人民共和国商标法》第二十八条、第三十条、第三十四条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，我委决定如下：
申请商标指定使用在鞋（脚上的穿着物）、橡胶靴、防水套鞋商品上的注册申请予以驳回，申请商标指定使用在除鞋（脚上的穿着物）、橡胶靴、防水套鞋商品外的其余复审商品上的注册申请予以初步审定。
申请人对本决定不服，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我委。
国家商标局商标评审委员会
2018年08月07日
