申请人：张郁琳
委托代理人：北京今雍律师事务所
被申请人：大连华洋道贸易有限公司
委托代理人：大连市铭宇专利代理事务所（普通合伙）
申请人于2023年03月06日对第32044615号“鲜道极炙”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
申请人的主要理由：争议商标与第16505274号“极炙 日式炭火烧肉”商标、第46225954号“极炙 日式炭火烧肉”商标、第49739423号“七彩极炙烧肉”商标、第16504886号“极炙日式炭火烧肉”商标、第60173910号“极炙 炭火烧肉及图”商标（以下称引证商标一至五）构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。争议商标构成对申请人在先使用并具有一定影响的商标的不正当抢注。争议商标的注册属于特定关系人的恶意抢注。被申请人具有傍名牌、搭便车的主观恶意，其行为构成以其他不正当手段取得商标注册的情形。争议商标的注册使用易导致相关公众误认，造成不良社会影响。请求依据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第四条、第七条、第九条、第十条第一款第（七）项、第十条第一款第（八）项、第十五条第二款、第三十条、第三十一条、第三十二条、第四十四条第一款、第四十五条等相关规定，对争议商标予以无效宣告。
申请人提交了以下主要证据：申请人极炙简介及荣誉、宣传使用材料、维权材料等。
被申请人答辩的主要理由：争议商标与各引证商标未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。争议商标的注册与使用未违反申请人所主张之《商标法》相关规定。请求维持争议商标的注册。
被申请人提交了以下主要证据：商标使用材料、销售情况材料等。
申请人质证除坚持其前述复审理由与请求外，还主张争议商标与第56638602号“极炙”商标（以下称引证商标六）构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。
经审理查明：争议商标由被申请人于2018年7月4日申请注册，指定使用在第43类“提供临时住宿；饭店；日式料理餐厅；流动饮食供应”服务上，注册商标公告日期为2019年4月14日。
引证商标一、四申请时间、初步审定时间均早于争议商标申请日，引证商标一指定使用在第43类“餐厅”等服务上，引证商标四指定使用在第33类“白酒”等商品上，至本案审理时止引证商标一、四为申请人名下的有效商标。
至本案审理之时，引证商标二、三、五、六为申请人名下有效商标，但晚于争议商标申请日提出注册申请，不构成在先商标权利障碍。
以上事实由商标档案在案佐证。
本案中，争议商标获准注册日期早于2019年11月1日，根据法不溯及既往的原则，本案的实体问题应适用2013年《商标法》，相关程序问题适用现行《商标法》。
我局认为，由查明事实可知，引证商标一、四早于争议商标申请日获得初步审定，争议商标与引证商标一、四的权利冲突应属于2013年《商标法》第三十条而非申请人所引之第三十一条的调整范围，我局予以纠正，并据此审理。申请人援引的《商标法》第七条、第九条规定属于原则性规定，一般不直接适用于具体案件，我局将根据申请人陈述的理由和查明事实，适用相应的具体条款进行审理。
一、争议商标指定使用的“提供临时住宿；饭店；日式料理餐厅；流动饮食供应”服务与引证商标四指定使用的“白酒”等商品不属于类似商品和服务，因此，争议商标与引证商标四未构成2013年《商标法》第三十条所指情形。争议商标指定使用的“提供临时住宿；饭店；日式料理餐厅；流动饮食供应”服务与引证商标一指定使用的“餐厅”等服务属于同一种或类似服务。争议商标“鲜道极炙”包含引证商标一显著识别文字“极炙”，争议商标与引证商标一构成近似标志。争议商标与引证商标一共同使用在同一种或类似服务上，易使相关公众对服务来源产生混淆误认。因此，争议商标与引证商标一构成2013年《商标法》第三十条所指情形。
二、2013年《商标法》第三十二条“他人在先使用并具有一定影响的商标”之规定适用于保护未注册商标。本案中，申请人所提事实和理由均指向其在先已注册商标，不适用上述规定。因此，申请人有关理由我局不予支持。
三、本案中，在案证据尚不足以证明被申请人与申请人之间存在2013年《商标法》第十五条第二款所指的特定关系，故我局对申请人的该项主张不予支持。
四、在申请人权益已获充分保护的情况下，我局对于争议商标的注册是否违反2013年《商标法》第四十四条第一款之规定亦不再评述。
五、争议商标本身并不带有欺骗性，不会使公众对服务的品质等特点或者来源产生误认，该标识所表示内容并非贬义或其他消极含义，其注册和使用亦不会对社会主义道德风尚或我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响，故争议商标的注册未违反2013年《商标法》第十条第一款第（七）、（八）项之规定。
六、申请人还称争议商标的注册违反《商标法》第四条中有关“不以使用为目的的恶意商标注册申请”的规定，但该条系2019年《商标法》新增加内容，在2013年《商标法》中应结合第四条的原则性规定，根据具体事实和理由考查其是否属于第四十四条第一款“以其他不正当手段取得注册”的调整范围。本案中，我局已进行相应审理，不再赘述。
申请人其他理由缺乏足够证据，我局不予支持。
依照2013年《中华人民共和国商标法》第三十条、现行《中华人民共和国商标法》第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，我局裁定如下：
争议商标予以无效宣告。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2024年04月22日
