申请人：穆尔鲍尔科技有限公司
委托代理人：北京正理商标事务所有限公司
申请人不服我局商评字[2019]第0000245148号《关于第34511041号“爱康渗透”商标驳回复审决定书》，向北京知识产权法院提起行政诉讼。向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院作出（2020）京73行初字第2633号行政判决书，判决驳回申请人诉讼请求。申请人不服北京知识产权法院判决，向北京市高级人民法院提出上诉，北京市高级人民法院作出（2020）京行终5770号行政判决书，判决撤销被诉决定，并责令我局重新作出决定。该判决已发生法律效力。我局依法重新组成合议组进行了审理。
北京市高级人民法院判决认为，鉴于国家知识产权局已核准申请商标删减在第5类“医药制剂、化学药物制剂”商品上的注册申请，本院经审查予以确认。故申请商标指定使用商品为“牙科用药、牙填料、牙医用造型蜡、出牙剂、牙用光洁剂、假牙粘合剂、牙用粘胶剂、牙用研磨剂”。
鉴于第6998187号商标、第687346号商标、第13124650号商标（引证商标三、四、六）均因连续三年不使用在全部商品上被撤销并公告，故引证商标三、四、六已不再构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍，本院经审查予以确认。
由于穆尔鲍尔科技有限公司在原审诉讼中提交了由第12862037号商标、第26206073号商标（引证商标一、二）权利人出具的经公证认定的商标共存同意书，故本案焦点问题是：申请商标与引证商标一、二能否共存；申请商标与引证商标五、八是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
本案中，参考《类似商品和服务区分表》，申请商标指定使用的“牙科用药”商品与引证商标一、二核定使用的“眼科医药制剂”等商品同属0501类似群组第（一）部分，且以上商标在功能用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面高度重合，已构成同一种或类似商品。
申请商标是由汉字“爱康渗透”构成的文字商标；引证商标一、二均是由汉字“爱尔康”构成的文字商标。虽然申请商标与引证商标一、二的文字较为接近，但上述商标在整体上仍存在一定区别，在穆尔鲍尔科技有限公司已与引证商标一、二权利人爱尔康公司签订商标共存同意书，且以上文件经过公证认证的情况下，应当考虑商标共存同意书作为排除混淆可能性的有力证据，可以认定申请商标与引证商标一、二共存于同一种或类似商品上，不易引起相关公众的混淆，申请商标与引证商标一、二未构成近似商标。
申请商标是由汉字“爱康渗透”构成的文字商标；第10875419号商标（引证商标五）是由汉字“爱康宁”、拼音“AIKANGNING”及图构成的图文组合商标，其中汉字“爱康宁”为其显著识别部分；第10817468号商标（引证商标八）是由汉字“爱康蓝藻”构成的文字商标。申请商标“爱康渗透”与引证商标五显著识别部分“爱康宁”、引证商标八“爱康蓝藻”均含有“爱康”二字，二者在汉字构成、呼叫及视觉效果等方面相近，相关公众施以一般注意力在隔离观察状态下难以区分，申请商标与引证商标五、八已构成近似商标标志。
参考《类似商品和服务区分表》，申请商标指定使用的“牙科用药、牙填料、牙医用造型蜡、出牙剂、牙用光洁剂、假牙粘合剂、牙用粘胶剂、牙用研磨剂”商品分属于0501类似群组的（一）部分、0507类似群组。其中，申请商标指定使用的“牙科用药”商品与引证商标五核定使用的“人用药”商品、引证商标八核定使用的“含有蓝藻的医药制剂”等商品均属于0501类似群组的（一）部分，且以上商品分别在功能用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面高度重合，构成同一种或类似商品。在申请商标与引证商标五、八已构成近似商标标志的情况下，若共同使用于同一种或类似商品上，容易使相关公众认为使用商标的商品系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认，因此，申请商标在指定使用的“牙科用药”商品上与引证商标五、八分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，违反了2013年商标法第三十条的规定，不应予以初步审定。
申请商标指定使用的“牙填料、牙医用造型蜡、出牙剂、牙用光洁剂、假牙粘合剂、牙用粘胶剂、牙用研磨剂”商品属于0507类似群组，与引证商标五、八核定使用的商品不属于同一类似群组，二者在功能用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面差异明显，未构成同一种或类似商品，故申请商标在上述商品上与引证商标五、八未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，申请商标在上述商品上的注册未违反2013年商标法第三十条的规定，应予初步审定公告。
商标评审遵循个案审查原则，穆尔鲍尔科技有限公司所述其他商标的注册情况与本案事实情况不同且未经司法审查，不能成为本案申请商标获得初步审定的当然理由。穆尔鲍尔科技有限公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
截至北京市高级人民法院审理时，引证商标五、八仍为合法有效的在先注册商标，构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。穆尔鲍尔科技有限公司有关引证商标五、八处于连续三年不使用撤销程序的主张并非本案应当中止审理的法定事由，穆尔鲍尔科技有限公司有关引证商标五、八处于连续三年不使用撤销程序的主张并非本案应当中止审理的法定事由，穆尔鲍尔科技有限公司相关上诉理由不能成立，本案不予支持。
本案中，由于申请商标是否应予初步审定的部分事实基础发生变化，即本案中的权利障碍已经部分消失，本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正，国家知识产权局应当基于这一事实，就申请商标是否符合2013年商标法第三十条的规定重新进行判断。因本案系二审诉讼中出现新情况导致改判，故本案一、二审诉讼费用均应由穆尔鲍尔科技有限公司负担。
经审理查明：至本案审理时，引证商标五经撤销连续三年不使用注册商标复审程序，在人用药、净化剂、医用棉商品上的注册予以撤销，为核定使用在卫生内裤等商品上的有效在先注册商标；引证商标八被撤销连续三年不使用注册商标复审决定予以撤销，撤销公告刊登在第1772期《商标公告》上。
根据法院判决，我局认为，申请商标与引证商标一、二未构成近似商标。引证商标三、四、六不再构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。
另，引证商标七、八不构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。申请商标指定使用的牙科用药、牙填料、牙医用造型蜡、出牙剂、牙用光洁剂、假牙粘合剂、牙用粘胶剂、牙用研磨剂商品与引证商标五核定使用的商品不属于同一种或类似商品，申请商标与引证商标五未构成同一种或类似商品上的近似商标。
依照《中华人民共和国商标法》第二十八条的规定，我局决定如下：
申请商标予以初步审定。
国家商标局商标评审委员会
2022年03月25日
