申请人：广东何氏水产有限公司
委托代理人：北京集佳知识产权代理有限公司
申请人对我局驳回其第39646625号“何氏 蹦蹦鱼 Beng Beng Yu及图”商标（以下称申请商标）注册申请不服，向我局申请复审。我局予以受理，现已审理终结。
申请人复审的主要理由：申请商标与驳回决定中引证的第7351256号“通威水产 TONGWEI AQUACULTURE及图”商标、第21332148号“钓鱼佬 DIAOYULAO及图”商标、第15488588号“葛丰园及图”商标、第4260188号“天隆达 TIANLONGDA及图”商标、第33523552号“DINGFAN及图”商标、第5402495号图形商标、第7351262号“通威魚TONGWEI Fish及图”商标、第14800289号“集鑫源 JIXINYUAN及图”商标（以下称引证商标一至八）在文字构成、整体外观等方面具有明显区别，未构成近似商标。已有与本案情形相似的商标获得注册，故申请商标亦应被予以初步审定。申请人商标经长期使用及宣传，具有了较高的知名度并与申请人形成唯一对应关系，申请商标与各引证商标共存不会导致相关公众的混淆、误认。综上，申请人请求对申请商标予以初步审定。
申请人向我局提交了以下主要证据（复印件）：申请商标档案；申请人简介、经营照片及宣传手册；申请人所获荣誉、领导参观照片及报道；申请人在2020年新冠肺炎期间捐赠物资照片等。
我局经初步审理认为，申请商标“何氏 蹦蹦鱼 Beng Beng Yu及图”中含有“鱼”，作为商标使用在除“鱼制食品；鱼（非活）；鱼片；腌制鱼；食用鱼胶”以外的商品上，易使消费者产生误认，不得作为商标使用，故申请商标的注册申请已构成《商标法》第十条第一款第（七）项规定之情形。同时，依据《商标法实施条例》第五十二条的规定，我局对适用修改前《商标法》第十条、第十一条等规定之情形可以主动审查，同时应听取申请人意见，故我局针对商标局的驳回决定以及评审时的事实状态，依职权于2020年12月21日向申请人邮寄送达《商标驳回复审案件评审意见书》，要求其对此补充申辩理由。
申请人向我局补充申辩理由为：申请商标由申请人独创设计，具有突出的显著性和可识别性，不会使公众对商品的种类、主要原料、成分等特点造成误认，不属于《商标法》第十条第一款第（七）项所禁止注册的情形。已有与本案情形相似的商标获准注册，如第34593716号“鱼鱼生鲜”等商标，故申请商标亦应被予以初步审定。综上，申请人请求对申请商标予以初步审定。
经复审认为，申请商标“何氏 蹦蹦鱼 Beng Beng Yu及图”与引证商标一至八在主要识别部分、呼叫等方面具有明显区别，相关公众施以一般注意力可将其区分开来，共存使用在相同或类似商品上，不易使消费者对商品的来源产生混淆、误认，故申请商标与引证商标一至八未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
申请商标“何氏 蹦蹦鱼 Beng Beng Yu及图”中含“鱼”，作为商标使用在除“鱼制食品；鱼（非活）；鱼片；腌制鱼；食用鱼胶”以外的商品上，易使消费者对商品的原料等特点产生误认，不得作为商标使用，故申请商标的注册申请已构成《商标法》第十条第一款第（七）项所指情形。另，鉴于申请商标属于不得作为商标使用的标识，故即使申请商标曾经过使用，亦不具备可以作为商标注册及使用的合法性。此外，商标评审案件遵循个案审查原则，申请人所述其他商标注册情况与本案事实情况不同，不能成为本案申请商标获得初步审定的当然理由。因此，申请商标指定使用在鱼制食品、鱼（非活）、鱼片、腌制鱼、食用鱼胶商品上的注册申请予以初步审定，申请商标指定使用在龙虾（非活）等其余复审商品上的注册申请予以驳回。
依照《中华人民共和国商标法》第十条第一款第（七）项、第二十八条、第三十条、第三十四条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，我局决定如下：
申请商标指定使用在鱼制食品、鱼（非活）、鱼片、腌制鱼、食用鱼胶商品上的注册申请予以初步审定，申请商标指定使用在龙虾（非活）等其余复审商品上的注册申请予以驳回。
申请人对本决定不服，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2021年04月22日
