申请人：阿里巴巴集团控股有限公司
委托代理人：北京超凡知识产权代理有限公司
原异议人：安阳市卡丽熙珠宝有限公司
申请人不服我局(2020)商标异字第0000006392号不予注册决定，于2020年03月26日向我局申请复审。我局予以受理，现已审理终结。
原异议人主要异议理由：一、被异议商标与原异议人第22091227号“云闺蜜”商标、第22091189号“云闺蜜”（以下称引证商标一、二）构成使用在相同或类似商品上的近似商标。二、申请人在明知原异议人引证商标的情况下，仍申请注册被异议商标在原异议人在先使用的类似商品上，违反了《商标法》第十五条第二款规定。被异议商标的申请注册，损害了原异议人的在先权利，违反《商标法》第三十二条规定。被异议商标的注册和使用将造成消费者的混淆、误认，造成不良的社会影响。综上，原异议人依据《商标法》第十条第一款第（八）项、第十五条第二款、第三十条、第三十二条等相关规定，请求对被异议商标不予核准注册。
原异议人在异议阶段提交了以下主要证据（均为复印件）：《河南法制报》相关报道；商标使用及宣传图片；微信公众号图片；搜狗百科对“小蜜”的解释。
不予注册决定认为，被异议商标“云小蜜”指定使用商品为第9类“计算机软件（已录制）”等。原异议人引证在先注册的第22091227号“云闺蜜”等商标核定使用商品为第9类“计算机程序（可下载软件）”等。双方商标在文字构成、整体外观等方面具有一定差异，未构成近似商标。原异议人另引证在先注册的第22091189号“云闺蜜”等商标核定使用服务为第35类“为零售目的在通讯媒体上展示商品”等。双方商标指定使用商品或服务在商品功能用途、服务内容特点等方面存在一定区别，不属于类似商品或服务。因此，被异议商标与原异议人上述引证商标未构成使用于类似商品或服务上的近似商标，被异议商标的注册使用不会造成消费者的混淆。但是，被异议商标完整包含“小蜜”，与“云”组合，显著部分仍为“小蜜”，一经注册使用，易造成不良社会影响，因此，被异议商标的申请注册不应予以核准。原异议人称被异议人违反《商标法》第十五条第二款、第三十二条之规定等，但是未能提供充分有效的证据，故对其上述理由，我局不予支持。
依据《商标法》第十条第一款第（八）项、第三十五条规定，我局决定：第26620030号“云小蜜”商标不予注册。
申请人复审的主要理由：被异议商标与原异议人引证商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。不予注册决定中依据《商标法》第十条第一款第（八）项，超出原异议人的请求，属于程序违法。被异议商标使用在指定商品上，具有独创性，不会损害社会主义道德风尚，也不会产生不良的社会影响。被异议商标的申请注册未违反《商标法》第十五条第二款、第三十二条规定。经查询，已有诸多包含“小蜜”的商标获注册，故被异议商标亦应获准注册。综上，申请人请求对被异议商标准予注册。
申请人向我局提交了以下主要证据（均为光盘）：云小蜜的基本介绍及功能说明；包含“小蜜”的商标网页信息；申请人公司概况；媒体对阿里巴巴的相关报道；申请人获得荣誉等。
原异议人在规定期限内未提交意见。
经复审查明：
1、被异议商标由申请人于2017年9月26日提出注册申请，指定使用在第9类计算机软件（已录制）；可下载的计算机应用软件等商品上，2018年7月13日经我局核准予以初步审定。2018年8月2日，本案原异议人提出异议，经我局审理裁定异议理由成立，被异议商标不予注册。本案申请人不服，在法定期限内向我局申请复审。
2、引证商标一、二均为原异议人所有，核定使用在第9类计算机游戏软件等商品、第35类广告空间出租等服务上，至本案审理时，均为在先有效注册商标。
以上事实均由商标档案等在案佐证。
我局认为，结合当事人陈述的事实和理由，本案的焦点问题可归结为：被异议商标的注册申请是否违反《商标法》第十条第一款第（八）项、第十五条第二款、第三十条、第三十二的规定。
一、被异议商标指定使用的计算机软件（已录制）等商品与引证商标二核定使用的广告空间出租等服务不类似，双方在非类似商品/服务上共存未构成《商标法》第三十条所指使用在类似商品/服务上的近似商标。
被异议商标与引证商标一在文字组成、呼叫等方面相近，已构成近似商标。被异议商标指定使用的计算机软件（已录制）；可下载的计算机应用软件；可下载的手机应用软件；电子出版物（可下载）；数据处理设备；计算机外围设备；智能手机；机顶盒商品与引证商标一核定使用的计算机程序（可下载软件）、手机等商品属于相同或类似商品，被异议商标与上述引证商标一在上述商品上共存于市场，易导致相关公众对商品来源的混淆、误认。因此，被异议商标与引证商标一已构成《商标法》第三十条所指使用在上述相同或类似商品上的近似商标。被异议商标指定使用的收银机；电池；眼镜；动画片商品与引证商标一核定使用的全部商品不类似，双方在非类似商品上共存未构成《商标法》第三十条所指使用在类似商品上的近似商标。
二、《商标法》第十五条第二款设置的目的，旨在制止除代理人或代表人以外的与商标在先使用人存在合同、业务往来关系或者其他关系的人，恶意抢注商标在先使用人的商标，以保护商事业务往来中商标所有人的正当权益。本案中，原异议人提交的证据不足以证明申请人与原异议人之间存在《商标法》第十五条第二款所指的合同、业务往来关系或者其他关系。故被异议商标的申请注册未构成《商标法》第十五条第二款规定。
三、被异议商标的注册是否违反《商标法》第三十二条规定之情形。首先，《商标法》第三十二条所指的在先权利是指在系争商标申请注册日前已经取得的除商标权以外的其他权利。本案中，原异议人并未明确主张其享有何种除商标权以外的其他在先权利，并且未进行举证。其次，本案中原异议人提交的宣传图片等证据，大多为自制证据，不足以证明其在被异议商标申请日前其已将与被异议商标相同或近似的商标在先使用在与被异议商标指定使用的眼镜等商品相同或类似的商品上并在相关公众中产生一定的影响。故对于原异议人被异议商标的注册违反《商标法》第三十二条规定的主张，缺乏证据佐证，我局不予支持。
四、《商标法》第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用，其中，“社会主义道德风尚”是指我国人民共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯，“其他不良影响”是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。本案被异议商标完整包含“小蜜”，与“云”组合，显著部分仍为“小蜜”，其作为商标注册使用，易产生不良社会影响，已构成《商标法》第十条第一款第（八）项规定。另，申请人提交的证据不足以证明被异议商标经过使用已具备可以作为商标注册及使用的合法性。商标评审案件遵循个案审查原则，申请人所述其他商标获准注册的情形与本案事实情况不同，不能成为本案被异议商标获准注册的当然理由。
申请人及原异议人在异议阶段及本案中的其他主张，因缺乏事实与法律依据，我局均不予支持。
依照《中华人民共和国商标法》第十条第一款第（八）项、第三十条、第三十五条第三款、第三十六条的规定，我局决定如下：
被异议商标不予核准注册。
申请人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
国家商标局商标评审委员会
2020年12月01日
